《民法典》第388条前段规定：“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。”其中第二句是在原《物权法》第172条的基础上新增。第二句看似是对前句“担保合同”一词不起眼的名词解释，实则隐含了民法典立法者对重构担保物权体系的良苦用心。
     《全国法院民商事审判工作会议纪要》第66条规定：“当事人订立的具有担保功能的合同，不存在法定无效情形的，应当认定有效。虽然合同约定的权利义务关系不属于物权法规定的典型担保类型，但是其担保功能应予肯定。”该纪要发布时民法典编纂已至最后阶段，该规定的精神与民法典高度一致，即在现有的典型担保体系之外，构建新的非典型担保体系。

     《民法典》第116条“物权的种类和内容，由法律规定”确立了物权法定原则，当事人不得在法律的规定之外创设新的物权种类。《民法典》第114条第2款“物权是权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权”明确了物权有且仅有三种。《民法典》担保物权分编中第17、18、19章分别规定了抵押权、质权和留置权三种类型。担保物权的种类在上述条条框框之中被规定的四平八稳。

     理论是灰色的，实践是长青的。虽然物权法定原则横梗在侧，但现实中的民事活动参与者并不全然受其束缚，人们总是试图根据交易的具体需要创造新的物权种类，这也给民法理论和司法实践带来了不小的挑战。在现实生活中运用较多、争议较大的让与担保便是一例。

在我国国情之下，权力机关作为立法者很少出面针对理论和实践中的疑难问题作出一锤定音的解释，最高司法机关是审判前沿的活跃者。
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2015年通过，2020年修改）、《最高人民法院民事审判第二庭法官会议纪要》（2018年出版图书）、《全国法院民商事审判工作会议纪要》（2019年发布》在让与担保问题上步步展开，渐进式地确认了其担保物权效力。
    （一）初步确认清算型担保功能
     《民间借贷规定》第24条规定：“当事人以订立买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理。当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许。”“按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或者补偿。”
该规定第一款认识到买卖合同和民间借贷合同的区别，以当事人真实意思表示所确立的法律关系审理，准确认定了主、从合同的性质。第二款承认买卖合同标的物作为责任财产可以拍卖以偿还债务，基本承认了其清算型担保功能，但没有加上“优先”二字并否定了归属型担保效力。
     （二）倾向性认可其物权效力
     《民二纪要》认为：“当事人签订股权转让协议的真实意思是为买卖合同提供担保，而非股权转让，因此案涉股权转让合同属于股权让与担保合同。股权让与担保本身并不违反法律、行政法规的强制性规定，依法应当认定有效。在其完成了工商登记变更，从而满足公示要求的情况下，还应当认定具有物权效力。”
     笔者认为该观点从交易实践和民法理论上分析细致、论证有力，已经完全廓清了让与担保难点问题，在理论界和实践中都影响深远，但暂时囿于法官观点，尚缺乏具有法律效力的司法文件支持。
     （三）确立清算型担保物权地位
     《九民纪要》第71条规定：“债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。”“当事人根据上述合同约定，已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下，债务人到期没有清偿债务，债权人请求确认财产归其所有的，人民法院不予支持，但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，人民法院依法予以支持。债务人因到期没有清偿债务，请求对该财产拍卖、变卖、折价偿还所欠债权人合同项下债务的，人民法院亦应依法予以支持。”
     该规定以区分原则为主线，分别规定了合同效力和物权效力。第一款本着合同自由原则肯定了除流押条款之外的合同效力，否定了归属型让与担保；第二款明确肯定了其具有优先受偿性的物权效力，同时根据无效法律行为的转化理论，肯定了清算型担保。

     基于民法典按照交易类型的立法体例，所有权保留买卖和融资租赁虽然规定在合同编、未在物权编设有专章，但其实质意义上的担保物权地位仍不可否认。和让与担保相似，所有权保留买卖和融资租赁均是以所有权的形式展现在第三人面前。
     《民法典》第641条规定：“当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。”“出卖人对标的物保留的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人。”其中第2款是在《合同法》第134条基础上新增。
     原《合同法》第242条规定：“出租人享有租赁物的所有权。承租人破产的，租赁物不属于破产财产。”《民法典》第745条规定：“出租人对租赁物享有的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人。”
     根据《民法典》上述规定，经登记的所有权，可以对抗善意第三人，从而以所有权的方式实现了与担保物权一样优先受偿的地位。

从2007年《物权法》到2020年《民法典》，物权法定严格主义走向物权法定缓和主义。以所有权发挥担保功能，既符合实际交易的需要，也在现行体系之下理论自洽。
     从法理基础来看，习惯解释和当然解释均能提供解释路径。一方面，“物权法定”的“法”可以解释为除了国家法，还包括《民法典》第十条法源条款中规定的习惯。另一方面，担保物权是从所有权占有、使用、收益、处分四大功能中分离出来的他物权，经公示的所有权拥有大于担保物权的权能，依照“举轻以明重”的法理，所有权承担担保物权的功能不存障碍。
     从“经济基础决定上层建筑”的马克思主义哲学原理来看，产生上述变化的根本原因在于，市场经济实践的发展对法治供给提出了要求，《民法典（草案）说明》中“扩大担保合同的范围，明确融资租赁、保理、所有权保留等非典型担保合同的担保功能”，正是对市场需求的良好回应。《民法典》时代的担保体系有别于《担保法》，构建了双管齐下的“典型担保”与“非典型担保”二元体系。