最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）

法释〔2020〕25号

最高人民法院

2020年12月29日

（2020年12月25日最高人民法院审判委员会第1825次会议通过，自2021年1月1日起施行）

第一条   建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。

（原司法解释一：第一条   建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。）

解析：第一条修改的是原司法解释一第一条的内容。首先，建设工程施工合同无效的依据由“合同法第五十二条第（五）项的规定”变更为“民法典第一百五十三条第一款的规定”，即“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。”其次，本条的第一项“承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级”其中由原来的“建筑施工企业资质”变更为“建筑业企业资质”，此处应当是考虑工程总承包合同的适用。根据《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第十条第一款的规定：“工程总承包单位应当同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质，或者由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体。工程总承包单位应当具有相应的项目管理体系和项目管理能力、财务和风险承担能力，以及与发包工程相类似的设计、施工或者工程总承包业绩。”在工程总承包合同，承包人必须应当同时具有工程设计资质和施工资质，而不仅仅是取得建筑施工企业资质，而且还应当有相应的设计资质，因此本条第一项为了适用工程总承包合同，而修改为“建筑业企业资质”，更加准确、合理。最后，本条在原解释一的基础上增加了“转包、违法分包合同无效的情形”，使得建设工程施工合同的无效情形的适用更加全面和一目了然。其中转包和违法分包的依据为民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，即违法法律强制性规定无效。“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义转包给第三人。”、“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”

第二条   招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。

招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。（原司法解释二第一条内容，无任何变化。黑白合同实质性内容不一致的处理。）

第三条   当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。

发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。（原司法解释二第二条的内容，无任何变化。）

解析：但仍未解决工程总承包合同未取得建设工程规划许可证是否无效的适用问题，工程总承包合同不以取得建设工程规划许可证为生效条件。《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第七条的规定：“建设单位应当在发包前完成项目审批、核准或者备案程序。采用工程总承包方式的企业投资项目，应当在核准或者备案后进行工程总承包项目发包。采用工程总承包方式的政府投资项目，原则上应当在初步设计审批完成后进行工程总承包项目发包；其中，按照国家有关规定简化报批文件和审批程序的政府投资项目，应当在完成相应的投资决策审批后进行工程总承包项目发包。”根据以上规定，工程总承包项目的发包，应当在项目核准或备案后、初步设计审批完成后或者投资决策审批后进行发包，并没有说必须在取得建设工程规划许可证后才能发包，因此以是否取得建设工程规划许可证为条件认定工程总承包合同是否有效值得商榷。

第四条   承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，人民法院不予支持。

（原司法解释一：第五条   承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。）

第五条   具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人请求确认无效的，人民法院依法不予支持。

（原司法解释一：第七条   具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。）

解析：具有法定劳务作业资质的承包人签订的劳务分包合同有效。删除了原司法解释一“以转包建设工程违反法律规定为由”，即删除了请求确认无效的理由，原司法解释一限制了该条当事人请求确认无效法院不予支持的理由条件，按照文义解释，只有当事人在以“转包建设工程违反法律规定为由”请求确认劳务分包合同无效的，才予以适用，法院才能以此不予支持。现在删除了当事人确认无效的理由后，该条款更具有合理性和符合逻辑性，即此条得出的结论应当为“具有法定劳务作业资质的承包人签订的劳务分包合同有效。”，而非具有其他限制条件。

第六条   建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。

损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。（原司法解释二第三条，无任何变化。无效合同损失的分担原则）

第七条   缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。（原司法解释二第四条，无任何变化。借用资质的质量不合格连带责任。）

第八条   当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：

（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。

（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。

（三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。（原司法解释二第五条，无任何变化。开工日期的确定原则和程序。）

第九条   当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：

（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；

（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；

（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。

（原司法解释一第十四条   当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：

（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；

（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；

（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。）竣工日期的确定原则，基本没有改变。

第十条   当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。（原司法解释二第六条，无任何变化。工期顺延的签证程序。）

当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。

第十一条   建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。（原司法解释一第十五条，无任何变化。鉴定合格的工期顺延。）

第十二条   因承包人的原因造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，人民法院应予支持。

（原司法解释一第十一条   因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。）

解析：“因承包人的过错”修改为“因承包人的原因”，过错改成原因更加合理，因合同责任一般是无过错的严格责任，原因好证明，但过错难证明。本条的修改使得适用更加灵活和简单。

第十三条   发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：

（一）提供的设计有缺陷；

（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；

（三）直接指定分包人分包专业工程。

承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。（原司法解释一第十二条，无任何变化。工程质量缺陷的承包人过错责任。）

第十四条   建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。（原司法解释一第十三条，基本无实质变化。擅自使用未经竣工验收工程的民事责任。）

第十五条   因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。（原司法解释一第二十五条，无任何变化。）

第十六条   发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。（原司法解释二第七条，无任何变化。）

第十七条   有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：

（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；

（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年；

（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。

发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。（原司法解释二第八条，无任何变化。工程质保金的返还条件。）

第十八条   因保修人未及时履行保修义务，导致建筑物毁损或者造成人身损害、财产损失的，保修人应当承担赔偿责任。

保修人与建筑物所有人或者发包人对建筑物毁损均有过错的，各自承担相应的责任。

（原司法解释一：第二十七条   因保修人未及时履行保修义务，导致建筑物毁损或者造成人身、财产损害的，保修人应当承担赔偿责任。

保修人与建筑物所有人或者发包人对建筑物毁损均有过错的，各自承担相应的责任）

第十九条   当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。

因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。

建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，依照民法典第五百七十七条 规定处理。

（原司法解释一：第十六条   当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。

因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。

建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。）

解析：《民法典》第七百九十三条第二款已经规定了原司法解释一第三条的内容：“建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。发包人对因建设工程不合格造成的损害有过错的，应当承担相应的责任。”原司法解释一参照的是建设工程施工合同无效的处理情形，而此条款的前提条件为合同有效的情形，但是工程质量不合格，应当适用合同违约责任的相关规定，而非参照合同无效的情形。因此，建设工程施工合同有效，但质量不合格情形下，应当适用《民法典》第五百七十七条的违约责任的规定。“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”但是，问题是民法典的这一条系违约责任的原则性规定，适用的前提只能是依照施工合同中的明确具体违约责任的约定，否则本条过于模糊将可能导致无法适用。

第二十条   当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。（原司法解释一第十九条，无任何变化。）

第二十一条   当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，人民法院应予支持。（原司法解释一第二十条，基本无实质变化。竣工结算默示条款的规定。）

第二十二条   当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。（原司法解释二第十条，无任何变化。实质性不一致的工程价款结算依据。）

第二十三条   发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。（原司法解释二第九条，无任何变化。）

第二十四条   当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。

实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。

（原司法解释二第十一条   当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。

实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。）

解析：数份合同均无效的，只能是参照实际履行的合同或者最后签订的合同中关于工程价款的约定来折价补偿承包人。因合同无效无法依照合同约定的工程价款支付条款进行结算工程款，而只能是参照合同关于工程款的约定进行折价补偿。所以其应当为建设工程的折价补偿款而非工程价款。这样的表述更加合理。

第二十五条   当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，人民法院应予支持，但是约定的利息计算标准高于垫资时的同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率的部分除外。

当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。

当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，人民法院不予支持。

（原司法解释一第六条   当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。

当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。

当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。）

解析：2019年8月20日开始适用全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）。因此，利率上做了一定的调整符合客观实际。

第二十六条   当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。

（原司法解释一第十七条   当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。）

第二十七条   利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。（原司法解释一第十八条，基本无实质变化，增加“开始”两字。）

第二十八条   当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。（原司法解释一第二十二条，基本无实质变化）

第二十九条   当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。（原司法解释二第十二条，无任何变化。）

第三十条   当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。（原司法解释二第十三条，无任何变化。）

第三十一条   当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。（原司法解释一第二十三条，无任何变化。）

第三十二条   当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。

一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条 第一款第三项的规定处理。（原司法解释二第十四条，无任何变化。）

第三十三条   人民法院准许当事人的鉴定申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等，并组织当事人对争议的鉴定材料进行质证。（原司法解释二第十五条，无任何变化。）

第三十四条   人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。（原司法解释二第十六条，无任何变化。）

第三十五条   与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

（原司法解释二第十七条   与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。）

解析：本条是建设工程价款优先受偿权的规定，依据的是《民法典》第八百零七条：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”其中特别限定与发包人订立合同的承包人才有权行使优先权，分包人、实际是工人一般不享有优先权。依据民法典优先权的行使还必须先发函催告发包人在合理期限内付款，只有逾期不付的，承包人才有权行使优先权。但司法实践中并没有要求先发函催告，正常情况下实现优先权可以直接通过诉讼主张，无需发函给予发包人合理时间。根据原司法解释二，优先权有时效限制，自发包人应当给付工程价款之日起6个月内主张。因此，依照民法典规定发函是前置条件，那么合理期限是否可以在6个月内扣除呢？

第三十六条   承包人根据民法典第八百零七条规定享有的建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。

（《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。）

第三十七条   装饰装修工程具备折价或者拍卖条件，装饰装修工程的承包人请求工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

（原司法解释二第十八条   装饰装修工程的承包人，请求装饰装修工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持，但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人的除外。）

解析：《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。装饰工程客观上不能单独折价或者拍卖，而且在特定情形下其所依附的建筑物用途改变，原有装饰装修部分不但不能折价还会因必须拆除而增加不必要的支出。但并不以发包人为建筑物的所有权人为前提条件，即使发包人不是装饰装修所依附的建筑物的所有权人，但发包人依法享有处分且按照建筑物的性质可以折价或者拍卖的，承包人当然享有优先权。所以必须达到装饰装修工程具备折价或者拍卖条件，且不存在其他更加优先的权利，承包人就可以实现优先权。

第三十八条   建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。（原司法解释二第十九条，无任何变化。现实优先权以工程质量合格为前提条件。）

第三十九条   未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。（原司法解释二第二十条，无任何变化。未竣工建设工程的优先权。）

第四十条   承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。

承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。（原司法解释二第二十一条，无任何变化。优先权的范围应当是建设工程价款范围，利息、违约金、损害赔偿金不属于优先权主张范围。）

第四十一条   承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。

（原司法解释二第二十二条   承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。）

解析：建设工程优先受偿权的期限由原来的六个月延长至十八个月，起算时间仍然不变，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。但该解释似乎还没有和民法典中关于优先权发函催告及合理时间履行的规定相衔接，也未说明发函催告是否是前置性必要程序。

第四十二条   发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。（原司法解释二第二十三条，无任何变化。优先权不得约定放弃及限制。）

第四十三条   实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

（原司法解释二第二十四条   实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。）

解析：本条是实际施工人权利保护条款。在司法解释二第二十四条的基础上增加了“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”，该条增加是为了说明以转包人、违法分包人为被告起诉是原则，以发包人为被告主张权利是例外和特殊。只有涉及建筑工人权益，发包人欠付工程款的前提下，才可以越过合同相对方来起诉发包人主张权利。

第四十四条   实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。

（原司法解释二第二十五条   实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。）

解析：实际施工人的代位权诉讼。首先，法律依据的变化，由失效的合同法条款变更为生效的民法典代位权条款；其次，代位权中债权范围的增加，除了到期债权之外，还包括与该债权有关的从权利，比如抵押权或者优先权，尤其是建设工程优先受偿权，此条已经明确优先权可以代位行使，加强了对实际施工人的保护力度。最后，构成要件的变化，“对其造成损害为由”变更为“影响其到期债权实现”，举证责任上更加容易证明。实现了代位权诉讼的可操作性和可行性。

第四十五条   本解释自2021年1月1日起施行。