生命无法“退单” 代孕三思而行
2021-03-08浙江振邦律师事务所
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代孕
01
代孕在我国是否合法？
代孕被我国明令禁止 何为代孕？顾名思义即是“借腹生子”，指有生育能力的女性借助现代医疗技术，为他人妊娠、分娩的行为，可分为完全代孕、部分代孕或无偿代孕、有偿代孕。 世界各国对待代孕的态度各有不同。俄罗斯、白俄罗斯、乌克兰、印度、南非及美国的加利福尼亚州、伊利诺伊州和内华达州允许所有形式的代孕；加拿大、瑞典、英国、越南、澳大利亚允许非营利性代孕；巴西只允许二等血亲以内相互进行代孕；中国、日本、阿富汗、沙特阿拉伯、土耳其、意大利、法国、德国、波兰禁止所有形式的代孕；其他国家则对此未作规定。 目前，我国关于代孕行为的规定立法效力层次偏低，仅停留在部门规章层面，同时，卫生部的《人类辅助生殖技术管理办法》和《人类辅助生育技术规范》仅限定了医疗机构和医务人员的行为，没有明确处罚和禁止代孕行为的关键主体，导致一方面迫使医院走入地下实施手术，另一方面迫使代孕者想方设法与代孕需求方在国外直接发生性交而怀孕，故而无法达到规制的目的。 在笔者看来，代孕透露着对生命的漠视，将母亲的子宫视为“交易平台”，胎儿视为交易的“标的物”，以牟利为目的，实在有违社会公序俗原则。 根据我国卫生部2001年发布的《人类辅助生殖技术管理办法》第三条规定：“人类辅助生殖技术的应用应当在医疗机构中进行，以医疗为目的，并符合国家计划生育政策、伦理原则和有关法律规定。禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。” 法条链接 《人类辅助生殖技术管理办法》 第三条 人类辅助生殖技术的应用应当在医疗机构中进行，以医疗为目的，并符合国家计划生育政策、伦理原则和有关法律规定。禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术” 第二十二条 开展人类辅助生殖技术的医疗机构违反本办法，有下列行为之一的，由省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门给予警告、3万元以下罚款，并给予有关责任人行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）买卖配子、合子、胚胎的；（二）实施代孕技术的；（三）使用不具有《人类精子库批准证书》机构提供的精子的；（四）擅自进行性别选择的；（五）实施人类辅助生殖技术档案不健全的；（六）经指定技术评估机构检查技术质量不合格的；（七）其他违反本办法规定的行为。 02 代孕合同是否有效？ 代孕合同因违法我国相关法规以及公序良俗原则而无效 孕方与代孕方之间会形成所谓有偿代孕合同关系，约定了代孕中双方权利义务，双方出于牟利之目的，将孩子作为商品交易的对象，故该代孕合同有违公序良俗、社会公德，与我国合同法的基本原则和其他相关法律规定相悖，其违法性显而易见，应当认定为无效合同。 法条链接 《中华人民共和国民法典》 第八条 民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。 第一百五十三条 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。 违背公序良俗的民事法律行为无效。 03 代孕的孩子国籍问题 以代孕方式出生的孩子虽不符合我国法律规定，但国内仍然会承认孩子的生父生母，即提供精子一方为父，提供卵细胞一方为母。同时，根据我国《国籍法》规定，若双方父母为中国公民，孩子是否出生在国外，但仍具有中国国籍。 法条链接 《中华人民共和国国籍法》 第五条 父母双方或一方为中国公民，本人出生在外国，具有中国国籍；但父母双方或一方为中国公民并定居在外国，本人出生时即具有外国国籍的，不具有中国国籍。 《中华人民共和国民法典》 第一千零七十三条 对亲子关系有异议且有正当理由的，父或者母可以向人民法院提起诉讼，请求确认或者否认亲子关系。 04 代孕之抚养权纠纷 全国首例非法代孕引发的抚养纠纷：陈某诉罗某监护权纠纷案《人类辅助生殖技术规范》（2003修订）
三、实施技术人员的行为准则
（五）禁止实施代孕技术。
（十三）禁止给不符合国家人口和计划生育法规和条例规定的夫妇和单身妇女实施人类辅助生殖技术 。