2019年11月7日，广东省云浮市公安局的“警察超生被辞退”事件曾受到广泛关注，无独有偶，近日杭州李女士生三胎在哺乳期被单位开除也在网上引起热议。

2020年8月，浙江杭州的李女士生下三胎，同年12月（尚在哺乳期），李女士收到原单位杭州萧山区人民政府河庄街道办事处出具的《解除劳动合同证明书》。李女士认为，原单位以“违反计划生育相关规定生育第三胎”为由，将尚处法定哺乳期的自己开除，违反了《劳动合同法》的相关规定，后李女士申请劳动仲裁请求原单位支付赔偿金、拖欠工资、年终奖等共计14600元。2021年3月，李女士称其仲裁申请被驳回，其已向萧山区人民法院提起诉讼。那么单位这样做是否违法呢？笔者在此与大家探讨一二。

李女士所在单位是杭州萧山区人民政府河庄街道办事处，属于行政机关的派出机关，根据《劳动合同法》第二条第二款规定：“国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除和终止劳动合同，依照本法执行。”如果李女士系录用制或聘用制公务员，那么就不适用《劳动合同法》，而是适用《公务员法》。因此，首先得确认双方之间是否存在劳动关系。

根据《劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。”根据上述规定，再对比案例中李女士的行为，用人单位唯一可以抗辩的是根据第二种情形即“严重违反用人单位的规章制度的”解除劳动合同，因此用人单位需要证明李女士严重违反了规章制度。根据《劳动合同法》第四条规定：“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”因此用人单位需要证明以下三点：一是用人单位的规章制度中规定了违反《人口与计划生育法》的情形下用人单位可以解除劳动合同；二是上述规章制度通过《劳动合同法》第四条规定的程序制定；三是用人单位上述规章制度已经公示或告知劳动者。

根据《人口与计划生育法》第十八条规定：“国家提倡一对夫妻生育两个子女。符合法律、法规规定条件的，可以要求安排再生育子女。具体办法由省、自治区、直辖市人民代表大会或者其常务委员会规定。”第四十一条规定：“不符合本法第十八条规定生育子女的公民，应当依法缴纳社会抚养费。未在规定的期限内足额缴纳应当缴纳的社会抚养费的，自欠缴之日起，按照国家有关规定加收滞纳金；仍不缴纳的，由作出征收决定的计划生育行政部门依法向人民法院申请强制执行。”另外，根据《浙江省人口与计划生育条例》第十八条规定：“符合下列情形之一的夫妻，经批准，可以再生育一胎：（一）再婚前各生育过一个子女的；（二）再婚前一方生育过一个子女，另一方未生育过，再婚后已生育一个子女的；（三）再婚前一方未生育过，另一方生育过两个子女的；（四）已合法生育的子女中，有经病残儿童鉴定机构确诊为非遗传性残疾、不能成长为正常劳动力的，或者确诊为遗传性残疾、不能成长为正常劳动力，夫妻通过产前诊断和筛选可以再生育的；（五）其他可以再生育的情形。前款第五项具体情形，由省卫生和计划生育部门提出，报省人民政府批准并公布。因子女死亡无子女或者只有一个子女的，可以按照本条例第十七条规定自主安排生育。”案例中李女士如果不存在《浙江省人口与计划生育条例》第十八条规定的情形，那么李女士生产三胎的行为显然违反《人口与计划生育法》。

案例中，用人单位可能存在以下两个风险：一是如果用人单位的规章制度中没有规定在劳动者违反《人口与计划生育法》的情形下用人单位解除劳动合同的权利，或者规定过于含糊诸如“劳动者存在违法情形的，单位可以解除劳动合同”，该种情形下用人单位很有可能无法据此解除劳动合同；二是上述规章制度制定过程存在程序上的违法、未经公示或未告知劳动者的，用人单位就不能解除劳动合同。

笔者建议：用人单位在制定规章制度过程中，一方面应当尽量细化内容，在规章制度中明确规定用人单位可以解除劳动合同的情形，避免后续因缺乏明确依据而对自身不利；另一方面应当注重规章制度制定程序的合法性，还应当及时公示或者告知劳动者，通过OA/钉钉等办公系统发送、公示栏张贴、分发员工手册、劳动合同约定等方式均能实现对劳动者的告知。

案例中，李女士如果无法证明其存在《浙江省人口与计划生育条例》第十八条规定的情形，其生产三胎的行为违反了《人口与计划生育法》，一方面根据《人口与计划生育法》第四十一条的规定她需要依法缴纳社会抚养费，另一方面她与单位之间的诉讼也很有可能败诉。

笔者建议：现阶段国家尚未放开三胎政策，根据现行法律法规，除非法定情形，生产三胎就构成违法，还因此可能面临被单位解除劳动合同的风险，在此提醒广大劳动者，遵纪守法是受到法律保护的前提，尤其在生产三胎的问题上，理性谨慎为之。