一、“上诉不加刑”原则的规范载体

《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条规定：“第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。”“人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。”该规定第一款在学理上被称为“上诉不加刑”原则，而第二款则是不适用“上诉不加刑”的情形。

2012年刑诉法大修后最高法制定了配套司法解释，司法解释对“上诉不加刑”原则进行了类型化，共列举了七种情形。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（法释〔2012〕21号）第三百二十五条第一款规定：“审理被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件，不得加重被告人的刑罚，并应当执行下列规定：（一）同案审理的案件，只有部分被告人上诉的，既不得加重上诉人的刑罚，也不得加重其他同案被告人的刑罚；（二）原判事实清楚，证据确实、充分，只是认定的罪名不当的，可以改变罪名，但不得加重刑罚；（三）原判对被告人实行数罪并罚的，不得加重决定执行的刑罚，也不得加重数罪中某罪的刑罚；（四）原判对被告人宣告缓刑的，不得撤销缓刑或者延长缓刑考验期；（五）原判没有宣告禁止令的，不得增加宣告；原判宣告禁止令的，不得增加内容、延长期限；（六）原判对被告人判处死刑缓期执行没有限制减刑的，不得限制减刑；（七）原判事实清楚，证据确实、充分，但判处的刑罚畸轻、应当适用附加刑而没有适用的，不得直接加重刑罚、适用附加刑，也不得以事实不清、证据不足为由发回第一审人民法院重新审判。必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，依照审判监督程序重新审判。”

刑诉法之所以要规定“上诉不加刑”原则，主要系基于维护两审终审制和保障被告人辩护权的考虑。

《中华人民共和国刑事诉讼法》第十条规定：“人民法院审判案件，实行两审终审制。”我国现行三大诉讼法均建立了两审终审制度，既排除了有些国家和地区存在的三审终审制导致司法资源浪费、当事人诉累增加的弊端，又充分保障了当事人诉讼权利，为上诉审纠正原审事实认定和法律适用错误保留了可能。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十一条规定：“人民法院审判案件，除本法另有规定的以外，一律公开进行。被告人有权获得辩护，人民法院有义务保证被告人获得辩护。”被告人辩护权的存在是刑事诉讼区别于民事诉讼的核心特征之一，辩护权贯穿于侦查、审查起诉、一审、二审、死刑复核与再审等全流程。

若人民法院可以在被告人上诉的二审程序中加重其刑罚，则被告人上诉时便会思量犹豫再三，上诉成了一种被告人与司法机关的博弈，最终导致两审终审制度被架空、辩护权不能在各程序中得到充分保障。

三、挑战“上诉不加刑”原则的余金平交通肇事案

2019年6月5日21时许，余金平酒后驾驶机动车在道路上撞倒宋某致其死亡，后余金平家属赔偿宋某近亲属各项经济损失共计160万元获得谅解。余金平自愿认罪认罚，公诉机关北京市门头沟区人民检察院提出了判处有期徒刑三年、缓刑四年的量刑建议。北京市门头沟区人民法院未采纳量刑建议，于2019年9月11日作出（2019）京0109刑初138号刑事判决，对被告人余金平判处有期徒刑二年。

宣判后，北京市门头沟区人民检察院向北京市第一中级人民法院提出抗诉，北京市人民检察院第一分院支持其抗诉意见，认为应当按照原量刑建议判处，余金平也提出上诉请求改判适用缓刑。经北京一中院审委会讨论决定，驳回了抗诉和上诉，撤销原判，对被告人余金平判处有期徒刑三年六个月。

从实体法而言，一审认定了被告人自首从而对其减轻处罚，而二审认为被告人不构成自首，所以刑期发生了变化；因本文主要聚焦于程序法问题的探讨，故本文分析基于二审实体问题认定成立的基础上进行。

本案中，被告人余金平提出上诉，二审从有期徒刑二年改判为有期徒刑三年六个月加重了刑罚，这一事实并无争议。但二审是否违反了《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条，则首先需要回答以下两个问题：

1、一审判处有期徒刑二年，人民检察院抗诉认为应当判处有期徒刑三年并适用缓刑，抗诉意见是求轻还是求重？

2、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条第二款规定的“人民检察院提出抗诉”是仅指抗诉求重，还是既包括抗诉求重也包括抗诉求轻？

二审处理结果掀起了学界和实务界的热议，支持者有之，批判者甚众。

余金平案无疑对刑诉法“上诉不加刑”原则提出了巨大挑战，在认罪认罚制度推动法、检司法职权重新配置的语境下，显示出其独特的历史价值。

对于第一个问题，一说认为刑罚的轻重应当以主刑为判断标准；另一说认为适用缓刑可以免于服刑应当更轻。对于第二个问题，一说认为依照条文字面含义，并未限定人民检察院抗诉的理由；另一说认为应当进行目的性限缩，仅指求重抗诉。

针对《中华人民共和国监察法》的制定和刑诉法2018年的大修，最高法配套修订了刑诉法解释，同时也对一些实践中出现问题作了回应。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（法释〔2021〕1号）第四百零一条第一款规定：“审理被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件，不得对被告人的刑罚作出实质不利的改判，并应当执行下列规定：……”

新司法解释中，“不得加重被告人的刑罚”修改为“不得对被告人的刑罚作出实质不利的改判”。在某种程度上承认了“禁止不利益变更”原则，与全国人大常委会法制工作委员会刑法室在《中华人民共和国刑事诉讼法释义》（2012）中的观点一致。

五、务实主义

在新司法解释中，最高法回避了对上述两个问题的简单探讨，更加务实地解决问题，以“不得对被告人的刑罚作出实质不利的改判”兜底实践中难以预见的千万种可能。

在本案中，根据当时的法律和司法解释，二审法院通过打开规范突破口，在程序合法的前提下维护了实质正义。