违约金作为损害赔偿的预定，一方面起到震慑和防止违约的作用，另一方面发挥了减轻非违约方举证责任的作用，在经济生活中发挥着重要作用，越来越多地被当事人在合同中约定。随着违约金应用愈加广泛，其调减权的行使在司法实践中暴露出重大争议，亟须统一裁判尺度。

原《合同法》第114条第2款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”(现《民法典》第585条第2款：“约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。”)对此，司法解释作了进一步规定。《合同法解释二》第27条规定：“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。”第29条第1款规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”

对于上述调减违约金的抗辩，是否需要当事人主动提出，人民法院能否主动援引，曾一度存在争议。主流观点认为，从法律和司法解释文义看，均非常明确是应由当事人主动提出。但在被告主张未违约而没有提出违约金过高的抗辩时，如果人民法院认为被告违约而径行裁判，则被告抗辩违约金过高的机会被剥夺，违反民事诉讼法辩论原则，因此最高院民一庭法官王毓莹在《当事人仅主张未违约法院能否酌减违约金》【民事审判指导与参考 2010年第1辑】一文中认为“对于违约金过高，当事人只是主张未违约时，其目的是抵消、动摇或者吞并对方的违约金请求权。此种情况下，如果当事人固守其未违约的主张，从逻辑上看，其认为自己不应支付违约金，法院如果机械的认为当事人未主张违约金过高，就不能调整违约金的做法，则可能造成事实上的不公平。在此情况下，法院可以主动依法酌减违约金。”

上述观点考虑了诉讼中应由双方当事人充分发表意见，遵循辩论原则和公平原则，但仍然存在不轻的职权主义色彩。事实上，充分保障当事人权利，无需牺牲人民法院中立性来完成，由人民法院释明义务更是两全之策。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(法发〔2009〕40号)第8条指出，“为减轻当事人诉累，妥当解决违约金纠纷，违约方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约进行免责抗辩而未提出违约金调整请求的，人民法院可以就当事人是否需要主张违约金过高问题进行释明。”最高院民二庭在《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》答记者问中指出：“对于已经向违约方进行释明但违约方坚持不提出调整违约金请求的，人民法院应当遵循明意思自治原则，一般不予主动调整”。该方案既充分保障当事人诉讼权利防止裁判突袭，又不失人民法院居中裁判之地位。

持无效说者认为，该约定显失公平，调减请求权是法律赋予当事人的权利不能事先放弃。就当事人约定的违约金，无论是惩罚性违约金还是赔偿性违约金，都应严格遵守，这是合同严守原则的当然要求。如仍由当事人约定并排除法院调整，系过分的合同自由，很可能带来极为不公正的结果，会使违约金条款异化为一方压榨另一方的工具(在我国可能性很大，包括商事合同)，因而对于违约金的数额也不能完全放任，这也是法院维护公正的职责之一，也是立法精神的体现。

持有效说者认为，该约定系当事人真实意思表示，法律也并未规定该权利不可放弃，承认该约定有利于维护交易诚信。约定违约金的意义在于快速确定赔偿范围，避免举证负担，从而提高交易效率。基于“理性人”假设，调整违约金不利于建立交易预期，故调整应当是例外情形。但是司法实践中，申请调整和实际调整的比例确实都很高，违约金制度初衷似有落空。

最高人民法院对事前放弃权利约定的态度也是谨慎的，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第42条规定：“发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。”根据该条司法解释规定，只要不损害建筑工人利益，放弃建设工程价款优先受偿权应属有效。所以笔者认为，根据该精神可以推导出一般性的规定，即只要不损害他人利益，事先弃权的约定一般可以认定有效。至于无效说导致的异化和压榨，可以通过撤销权等其他制度予以化解。

虽然笔者在本文中对上述两个问题给出自己倾向性的观点，但并无标准答案，只是一种价值选择，是契约自由与契约正义的辩证统一。