作者介绍

李乐敏：浙江振邦律师事务所主任；苏凌蓉：浙江振邦律师事务所律师[1]。

【摘要】建筑业中普遍存在工程转包的情况，有用工资质的建筑企业将工程全部或者部分转包给不具有用工资质的实际施工人，实际施工人招用的劳动者起诉确认事实劳动关系的案件在司法实践中也占据了很大的比例。究竟以何种标准作为确认劳动关系的依据，实践中也无定论。本文拟从事实劳动关系的成立、劳动者受伤后合法权益的保护几方面着手，对此类纠纷的处理路径作一简单的分析。

【关键字】转包工程  用工关系  认定

一、转包工程中用工纠纷的问题产生

在司法实践中，确认劳动关系的案件不在少数，而建筑业中由于特殊的历史沿革，工程施工中普遍存在着建筑企业将工程全部或者部分转包给不具有用工资质的实际施工人的现象，此类实际施工人招用的劳动者由于其劳动报酬、人身安全无法得到有效保障，经常起诉建筑企业要求确认双方之间存在事实劳动关系。下面这个典型案例便反映出司法实践中的困惑。

案例：被告浙江某建设集团有限公司名下承建了绍兴市区一公司的厂房工程，后通过内部转包将该工程转包给了实际施工人陈某。原告方某于2014年2月到该工地工作，工种为木工，后方某在干活时受伤。2014年6月，原告方某向绍兴市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认与被告某建设集团有限公司间存在事实劳动关系。仲裁机构确认双方之间存在劳动关系。被告某建设集团有限公司不服，一审法院起诉，请求要求判决认定双方之间不存在事实劳动关系。一、二审法院经审理，认定双方之间不存在事实劳动关系。

仲裁机构的观点认为：应认定实施施工人的前一手具有用工主体资格的建筑企业与劳动者之间存在劳动关系。因为建筑企业在转包或者分包时，应当注意承包人的用工资格问题，如果没有尽到注意义务，也没有对承包者的用工行为加以监督，造成的法律后果，无论在劳动法还是侵权法上，其均不能免责。依据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”该条规定的“用工主体责任”应当理解为劳动法上的用人单位法律责任。

法院的观点认为：受伤劳动者与招用其的实际施工人之间成立雇佣关系，与实际施工人的前一手具有用工主体资格的建筑企业不存在雇佣或者劳动关系。理由是，建筑施工企业与实际施工人之间是转包或者分包合同关系，劳动者由实际施工人招用、并受实际施工人的指挥、管理，符合雇佣关系的法律特征。

由此案例可见，对于建筑业转包工程中劳动用工关系的认定，司法实践中认识并不一致，仲裁机构与人民法院、不同地区人民法院对此问题的理解各不相同。那么此类转包工程中实际施工人招用的劳动者与建筑企业之间是否成立劳动关系，劳动者在施工时受伤该由谁来承担赔偿责任呢，这需要我们首先来探讨事实劳动关系的认定。

二、事实劳动关系的认定依据

劳动关系的三个基本要素相应为：雇员的人身从属性（受谁管理）；提供劳动之义务（为谁工作）；给付报酬之义务（工资谁发）。[2]我国《劳动法》、《劳动合同法》或相关司法解释均未对劳动关系的定义及如何认定劳动关系成立作出规定，但学术界就“从属性”是劳动关系的核心标志基本达成共识。“在具体运用从属性标志界定劳动者身份时，应采人格从属性与经济从属性之复合标准”[3]。在原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）中对劳动关系的认定有过规定：一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。

基于此，司法实践中，对于事实劳动关系的认定，一般应当具备下列条件：

（1）用人单位定期向劳动者直接支付报酬；

（2）劳动者提供的劳动是相对长期的、付出劳动是用人单位业务的组成部分；

（3）用人单位发放“工作证”或“服务证”等身份证件，或者填写“登记表”、“报名表”等，允许劳动者以用人单位员工的名义开展工作；

（4）用人单位提供劳动工具、指定劳动场所；

（5）劳动者实际接受用人单位的管理、指挥或者监督。[4]

 三、是否认定劳动关系司法实践存在变迁

由于我国法律法规并没有对劳动关系的认定作一明确的规定。长期以来，实践中对于实际施工人招用的劳动者与建筑企业之间是否应认定为成立事实劳动关系，争议不断。一种意见认为，“用工主体责任”应理解为建筑企业与劳动者之间形成事实劳动关系，建筑企业应当承担《劳动法》、《劳动合同法》规定的用人单位的法律责任。明确被雇佣者与具有用工主体资格的发包组织之间存在劳动关系，既是保护弱势群体的需要，也是社会公平正义的需要。[5]另一种意见则认为，法律关系的性质应自行为发生时即确定，劳动者由不具备用工资质的实际施工人雇佣干活事实清楚，其在工地上也均受实际施工人的指派管理，并从实际施工人处领取报酬，该劳动者不可能既与实际施工人成立雇佣关系，又与建筑企业成立劳动关系。受前述（劳社部发[2005]12号）的影响，在《劳动合同法》出来之前，劳动仲裁委员会、人民法院往往倾向于认定劳动者与建筑企业之间成立事实劳动关系，以此来保证劳动者受伤后的损失能够得到有效的赔偿。但在《劳动合同法》施行之后，不少受伤的劳动者除了要求工伤赔偿外，又额外要求未签订书面劳动合同的双倍工资以及解除劳动合同经济补偿，劳动仲裁委员会、人民法院又觉得如果支持劳动者的其他请求，既不符合客观实际，也显失公平，但在认定存在事实劳动关系的情况下，其他请求又是必然应当支持，从而陷入两难的境地，于是又开始寻找另一条路径，既保证劳动者受伤后的合法权益得到保障，又不额外加重建筑企业的负担。

四、转包工程用工关系的探讨

1、明确事实劳动关系的认定标准。之前已经分析了认定成立劳动关系主要考虑两个标准：一是用人单位与劳动者之间实际存在着管理与被管理、指挥与被指挥、监督与被监督的关系；二是用人单位提供了基本的劳动条件，劳动条件包括劳动场所、劳动对象和劳动工具。此外，还可以考虑的标准是，劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。用人单位向劳动者提供劳动报酬。因此，一般而言不具备用工主体资格的实际施工人招用的劳动者，劳动者一般不直接受建筑企业的管理和指挥、也不存在身份上的从属和依法关系，故建筑企业与劳动者之间不存在事实劳动关系。

2、构成表见代理时的例外情形。在前述建筑企业与劳动者关系的认定中，还应当考虑不具有用工主体资格的实际施工人与建筑企业之间可能存在表见代理关系[6]。如果，实际施工人的对外身份使劳动者有理由相信实际施工人就是建筑企业的管理人员的情况下，实际施工人日常所做的管理、指挥系代表建筑企业行使职权，且劳动者也是善意地认为其是为建筑企业工作，则可以认定建筑企业与劳动者之间的事实劳动关系。

五、劳动者遭受人身损害时的民事责任承担问题

当劳动者在工地施工过程中发生事故引发损害时，如何有效地保护劳动者的合法权益，我国的司法实践也已经明确了两条不同的路径予以保护。

1、向建筑企业主张工伤赔偿。虽然，建筑企业与劳动者之间一般不能认定存在事实劳动关系，但这并不影响劳动者在工地做工时受伤后，向建筑企业主张工伤赔偿责任此项权利的行使。虽然，根据《工伤保险条例》第十八条规定，提出工伤认定申请应当提交下列材料：（一）工伤认定申请表；（二）与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料；（三）医疗诊断证明或者职业病诊断证明书（或者职业病诊断鉴定书）。很多劳动者往往会担心由于缺乏劳动合同书或者仲裁机构、人民法院确认劳动关系的司法文书，社会保险行政部门会不予认定工伤。实际上，这个担忧是多余的。自2014年9月1日起施行的《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条 规定：社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：…(四)用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；…。根据该条规定，劳动者在受伤后完全可以根据相关事实及证据直接向社会保险行政部门主张工伤认定，由建筑企业作为承担工伤保险责任的单位，这也与之前的原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条所规定的“用工主体责任”的责任承担，相互衔接。目前，各地的社保行政部门都推出了针对建筑工地的工地工程工伤保险，允许工程承包单位按照合同造价的相关比例进行投保，经批准后社保基金即对施工期间、该工地中受伤的劳动者参照《工伤保险条例》规定支付相应的工伤保险待遇，此举既可以减轻用人单位的赔偿风险，又能够有效保障劳动者受伤后能依法获得赔偿。

2、依雇主责任向实际施工人主张赔偿。如果劳动者选择向他的雇主也就是工程的实际施工人主张人身损害赔偿，根据《侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。由此，实际施工人应当按照过错比例承担劳动者因此所受到的相应损失。与此同时，根据《劳动合同法》九十四条的规定，个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。根据该条规定，为了防止实际施工人无能力赔付的情况发生，《劳动合同法》明确规定了违法转包或者分包的建筑施工企业应当与实际施工人一起承担民事上的连带赔偿责任。

[1] 李乐敏，浙江振邦律所事务所主任；苏凌蓉，浙江振邦律师事务所律师。

[2] 钱叶芳：《劳动合同法地方知道意见评述——关于劳动争议当事人和劳动关系的认定》，《现代法学》2011年5月，第189页。

[3] 候玲玲、王全兴：《劳动法上劳动者概念之研究》，《云南大学学报：法学版》2006年第1期，第67页。

[4] 谷培涛、刘海霞：《论事实劳动关系的认定标准》，《法制与社会》2008年第3期，第294页。

[5] 王林清：《劳动争议热点问题司法实务指引》，人民法院出版社2010年版，第34页。

[6] 倪巧英：《建筑业外包用工关系认定的探讨》，《研究探讨》2014年第1期，第25页。