作者介绍

李乐敏：浙江振邦律师事务所主任

近来，浙江省衢州市中级人民法院王勇法官的《承担用工主体责任并非等同存在劳动关系》一文，流转于朋友圈，文中王法官关于实际施工人招用的劳动者与建筑公司之间不直接发生法律关系，双方之间不存在劳动关系的观点，笔者深以为然。作为一名长期担任多家建筑企业法律顾问的从业律师，笔者也想对此类纠纷的处理结合多年的职业心得谈谈自己的看法。

 一、纠纷的起因介绍

此类纠纷的起因基本一致，即建筑企业将工程转包或者分包给了不具有用工资质的实际施工人，实际施工人招用的劳动者在工地做工期间受伤。因实际施工人的赔偿能力有限或者根本无力赔偿，劳动者往往倾向于向建筑企业主张赔偿，要求建筑公司承担工伤赔偿责任。根据我国《工伤保险条例》的规定，认定工伤或者工伤赔偿的前提是确认双方之间存在劳动关系，而此类劳动者与建筑公司之间不存在劳动合同，其势必先提起一个认定事实劳动关系的主张，待该主张得到劳动争议仲裁委员会或者人民法院的支持后再来申请工伤认定以及劳动能力鉴定，并最终依据《工伤保险条例》的规定向建筑企业主张赔偿。

劳动者在向劳动争议仲裁委员会申请仲裁或者向人民法院起诉主张确认劳动关系的法律依据为原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”该条规定使用了“用工主体责任”的字眼来明确了建筑公司所应当承担的责任。

二、是否认定劳动关系司法实践存在变迁

由于我国法律法规并没有对劳动关系的认定作一明确的规定，因此，实践中对于实际施工人招用的劳动者与建筑企业之间是否应认定为成立事实劳动关系，争议不断。一种意见认为，“用工主体责任”应理解为建筑企业与劳动者之间形成事实劳动关系，建筑企业应当承担《劳动法》、《劳动合同法》规定的用人单位的法律责任。另一种意见则认为，法律关系的性质应自行为发生时即确定，劳动者由不具备用工资质的实际施工人雇佣干活事实清楚，其在工地上也均受实际施工人的指派管理，并从实际施工人处领取报酬，该劳动者不可能既与实际施工人成立雇佣关系，又与建筑企业成立劳动关系。受前述（劳社部发[2005]12号）的影响，在《劳动合同法》出来之前，劳动仲裁委员会、人民法院往往倾向于认定劳动者与建筑企业之间成立事实劳动关系，以此来保证劳动者受伤后的损失能够得到有效的赔偿。但在《劳动合同法》施行之后，不少受伤的劳动者除了要求工伤赔偿外，又额外要求未签订书面劳动合同的双倍工资以及解除劳动合同经济补偿，劳动仲裁委员会、人民法院又觉得如果支持劳动者的其他请求，既不符合客观实际，也显失公平，但在认定存在事实劳动关系的情况下，其他请求又是必然应当支持，从而陷入两难的境地，于是又开始寻找另一条路径，既保证劳动者受伤后的合法权益得到保障，又不额外加重建筑企业的负担。

三、对是否构成劳动关系的分析

在原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）中对劳动关系的认定有过规定：一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。

基于上述规定，认定成立劳动关系主要考虑两个标准：一是用人单位与劳动者之间实际存在着管理与被管理、指挥与被指挥、监督与被监督的关系。二是用人单位提供了基本的劳动条件，劳动条件包括劳动场所、劳动对象和劳动工具。此外，还可以考虑的标准是，劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分；用人单位向劳动者提供劳动报酬。一般而言，不具备用工主体资格的实际施工人招用的劳动者，劳动者一般不直接受建筑企业的管理和指挥、也不存在身份上的从属和依附关系，故建筑企业与劳动者之间不存在事实劳动关系。

四、劳动者遭受人身损害时的民事责任承担问题

虽然，建筑企业与劳动者之间不能认定存在事实劳动关系，但这并不影响劳动者在工地做工时受伤后，向建筑企业主张工伤赔偿责任此项权利的行使。虽然，根据《工伤保险条例》第十八条规定，提出工伤认定申请应当提交下列材料：（一）工伤认定申请表；（二）与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料；（三）医疗诊断证明或者职业病诊断证明书（或者职业病诊断鉴定书）。很多劳动者往往会担心由于缺乏劳动合同书或者仲裁机构、人民法院确认劳动关系的司法文书，社会保险行政部门会不予认定工伤。实际上，这个担忧是多余的。自2014年9月1日起施行的《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条 规定：社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：…(四)用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；…。根据该条规定，劳动者在受伤后完全可以根据相关事实及证据直接向社会保险行政部门主张工伤认定，由建筑企业作为承担工伤保险责任的单位，这也与之前的原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条所规定的“用工主体责任”的责任承担，相互衔接。