案情简介

2010年11月12日，A房地产开发有限公司与某银行股份有限公司B市支行签订《团购住房合作开发协议（草稿）》，由B支行组织员工团购A公司开发的房产，协议主要约定：……房屋分三种基本户型大小，具体户型须经双方协商确认；主房屋均价2750元/平米；A公司应于2012年7月1日前将B支行团购住房全部交付使用……协议签订后，实际B支行464名职工参与团购，并交纳了预付款9314万元。但A公司虽于2010年12月7日签订国有建设用地使用权公开出让成交确认书，但该市国土资源局一直未能交付土地，2013年4月3日才取得国有土地使用权证，至法院开庭审理时仍未能开工建设。期间双方于2012年4月28日协商，但未能达成一致意见，后B支行向法院提起诉讼。

（本案例原载于《民事审判指导与参考》第67辑）

争议焦点

本案主要争议焦点在于讼争的团购协议其性质究竟属于预约合同还是本约合同。

第一种观点认为：《团购住房协议》已明确约定了交易房屋的位置、面积、价格，已经具备了《商品房销售管理办法》第十六条规定的房屋买卖合同要求的主要条款，且B市支行已经预付了部分购房款，根据《商品房买卖合同司法解释》第五条的规定，应当认定为正式的商品房买卖合同，属于本约合同。在此情况下，A房产公司并未取得商品房预售许可证，根据《审理商品房买卖合同》司法解释第二条的规定，则《团购住房协议》应当认定无效。

第二种观点认为：《团购住房协议》仅从整体上约定了三种户型、房屋均价，但具体户型、位置、层数、价格等必须经双方再次协商确认，并且购房主体为确定的B支行员工，还有权选择退款还息，说明双方有将来再行签订具体的买卖合同的合意，应当属于合法有效的预约合同，由此不适用《商品房买卖合同司法解释》第二条的规定去认定协议无效，不受A公司未取得商品房预售许可证的影响。

法院裁判

根据一审法院查明的事实，本案讼争的团购协议签订时间在国有土地使用权取得之前，约定由B支行职工先行预付团购款，并对资金进行双印鉴管理，同时约定如职工放弃选房可退款并由A公司支付年20%的利息，由此可见房屋的买卖专门针对B支行职工进行，并非开发商向不特定社会公众进行销售的商品房，不同于一般的商品房买卖合同。同时，由于案涉房地产项目并未实际进行开发建设，亦不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同应当具备的具体房号、面积等主要内容，故该团购协议属于签订正式商品房买卖合同之前的基础性合同，而在此阶段，是否要求开发商取得商品房预售许可证并没有法律规定，不能因A公司未取得商品房预售许可证而认定其无效。因此，一审法院认定团购协议合法有效，双方解除合同后A公司须向B支行承担违约责任。A公司上诉但被驳回，二审法院审理后维持一审判决。

理论分析

一、商品房买卖预约合同定义

我国对预约合同的规定首次出现在2012年7月1日起施行的《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《买卖合同司法解释》）第二条，“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”但该条规定并未对预约合同给出具体的概念或者定义。

一般认为，商品房买卖预约合同，即开发商（房地产公司）与准买受人双方为将来商品房买卖合同的订立而达成的预备性契约，一般包括关于商品房买卖的认购书、订购书、意向书、定金收据、谅解备忘录、协议要点、谈判纪要等。

二、预约合同的效力

预约合同的效力，是指预约合同对双方当事人产生的法律上的拘束力。目前，关于预约合同的效力，大陆法国家通说有两种观点：

第一种观点：必须磋商说，认为预约合同的双方当事人只有为了达成本约而进行磋商的义务，而没有必要达成本约的义务。这种观点以法国、德国为代表，认为预约合同并没有强制双方缔约的功能，而仅仅赋予双方磋商的义务。

第二种观点：必须缔约说，认为预约合同的双方当事人必须根据预约合同的约定订立本约，否则就是对预约的违反。这种观点以意大利为代表，意大利民法典规定了预约合同具有强制缔约的效力，如果合同中的一方违反预约合同的规定，那么另一方有权要求对方按照预约合同的规定订立本约。

《买卖合同司法解释》对预约合同的效力并未作出明确规定，但从第二条后半部分“对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的”所规定的归责来看，法院并不能强制违约方缔结商品房买卖本约。

三、商品房买卖预约合同与本约合同的区分

顾名思义，商品房买卖预约的重心在于“预”，而本约则更侧重于“本”，因此，可以得出二者之间的差异：

第一，签订的合同是否为终局性合同。如商品房买卖合同全部要素均已达成合意，双方即可根据合同内容履行义务，则可初步判断为商品房买卖本约。若履行义务的要求，需要进一步订立合同才能实现，则可将之界定为商品房买卖预约。

第二，交房付款义务是否直接发生。若可以直接发生交房付款义务，是买卖合同本约，不直接发生，需要一个中间环节，依据另外订立的合同发生交房付款义务，就是预约。

第三，违约时相对方作何诉求。违约方违反商品房买卖预约，拒绝订立房屋买卖合同，构成根本违约，守约方可以依法追求其违约责任或要求解除预约合同。而如果非违约方可以请求履行交房、付款，或者行使解除权，则可认定为商品房买卖合同本约。