2017年3月15日，《中华人民共和国民法总则》表决通过，其中，民事主体及民事行为等篇章皆有大幅调整，同时也加入了一些创新规定。笔者注意到，《民法总则》的第七章代理制度也作了相应修改，尽管隐名代理及家事代理未被纳入，但却明确规定了表见代理制度。 

关于《民法通则》是否业已存在表见代理规则，学理界一直存在争议。笔者认为，《民法通则》并未规定表见代理或至少未明确规定。此后，《合同法》的颁布弥补了这一缺漏，《合同法》第四十九条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”然而却一度面临尴尬：《合同法》关于表见代理的表述仅限于订立合同的代理行为，而广泛的代理行为，不单局限于合同领域，更有其他领域急需规范。此次《民法总则》借鉴了《合同法》中的表见代理规则，其在第一百七十二条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”该条可理解为将表见代理制度广泛适用于全部民事活动。

案例

行为人与本人之间存在挂靠关系时，行为人私刻本人印章与第三人签订合同，是否构成表见代理？

——湛江市第一建筑工程公司与白增江租赁合同纠纷案

（2015）民申字第3402号

最高院判决：“本案再审审查的焦点问题是梁化同（行为人）以湛江一建（本人）名义与白增江（第三人）所签订的《租赁合同》对湛江一建是否具有约束力，湛江一建是否应承担由此产生的法律责任。

根据查明的事实，梁化同与湛江一建自2009年至2012年存在挂靠关系，期间梁化同曾以湛江一建名义承接了乌斯太工程，湛江一建为此向梁化同出具了授权委托书。此外，梁化同还以湛江一建的名义承建了600mw工程。湛江一建主张梁化同承接600mw工程并未经其授权，属梁化同擅自以其名义所为。但在2012年梁化同退出600mw工程时，湛江一建却将该项目授权给了他人接管。由此证明，即使梁化同以湛江一建名义承建600mw工程属于无权代理，湛江一建事后亦予以追认并对该项目实际行使了管理权，故梁化同与湛江一建对于600mw工程仍构成挂靠关系。案涉《租赁合同》是2010年11月16日梁化同为600mw工程施工而以湛江一建名义与献县鑫兴建材租赁站的白增江所签订，合同内容并不违反法律、行政法规的强制性规定。湛江一建主张《租赁合同》上湛江一建及600mw项目部的印章均系梁化同私刻，不代表其真实意思表示，合同应无效。但因梁化同与湛江一建之间存在挂靠关系，足以使白增江有理由相信印章的真实性以及梁化同得到了湛江一建的授权，故梁化同的行为构成表见代理，其行为后果应由湛江一建承担。”

上述判决可见：最高院法官在说理时述及大量情节，其在认定表见代理时，更关注实践中各方当事人的行为表现。本案中，其一，本人此前一直与行为人存在挂靠关系并曾授权行为人承接其他项目；其二，尽管行为人承接涉案项目未经授权，但本人在事后实际行使了管理权，并将该项目授权给他人接管。以上情节足以认定本人与行为人之间存在挂靠关系。基于该挂靠关系形成的授权表象，使得第三人有理由相信行为人有代理权，因而构成表见代理。