2006年3月1日，甲公司通过公开招投标中标某花园一期工程，随即依据招投标文件与乙公司签订《建设工程施工合同》，约定：乙公司将某花园一期工程交由甲公司施工，合同价款为4500万元，合同价款可调整，调整方法为施工图纸变更、签证等，根据定额工程量按实计算，材料价格按约定方式计算。合同签订后，甲公司又于2006年4月1日向乙公司出具《承诺书》一份，承诺对该工程予以让利，具体内容为：该工程一期5号楼、6号楼按工程决算总额让利20%；4号楼、7号楼、8号楼及地下车库附属工程让利20%。

2007年8月15日，工程经竣工验收合格，但双方对工程款结算发生纠纷，乙公司委托造价咨询公司对案涉工程进行造价鉴定，案涉工程一期4号楼至8号楼及地下车库附属工程在扣除水电费、甲供材及让利承诺后的总价为42783198.68元，各楼及附属工程合计让利为8989050.74元

(本案例原载于《民事审判指导与参考》第38辑)

本案的焦点问题在于甲公司于2006年4月1日向乙公司出具的《承诺书》能否作为确定工程价款的依据。

一种观点认为：招标人（发包人）与中标人（承包人）按照招标文件和中标人的投标文件订立《建设工程施工合同》后，中标人单方作出让利承诺，该让利承诺构成对工程价款的实质性变更，该承诺书无效，不产生变更《建设工程施工合同》的效力；

另一种观点认为：甲公司在中标后向乙公司出具的让利《承诺书》，是当事人之间的真实意思表示，是目前建筑市场的普遍现象，可以认定有效，人民法院可以在双方约定的基础上适当限制让利比例。

一审法院认为该《承诺书》违反了招投标法的强制性规定，承诺人让利部分超出了承建工程所得利润，应当无效，并据此作出判决。

后乙公司不服提出上诉称：原判决错误认定甲公司在建设工程施工合同签订后作出的让利承诺为无效承诺。甲公司中标后的单方承诺让利不可能影响到招投标活动的公正性。现行的《招标投标法》及相关法律法规也没有任何一个法律条款禁止承包人在工程中标后作出单方让利的行为，因此，甲公司让利承诺应当作为双方结算工程价款的依据。

二审法院审理认为，根据《招标投标法》第46条和最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条的规定，发包人与承包人按照招标文件和中标人的投标文件订立《建设工程施工合同》后，承包人单方作出让利承诺，该让利承诺构成对工程价款的实质性变更，该承诺书无效，因此判决驳回乙公司的上诉，维持原判。

（一）让利承诺书的法律性质

虽然承包人出具让利承诺书的行为是单方民事行为，但发包人对此予以接受认可，便形成了合意，即双方意思表示一致，符合合同成立的要件，但该合意导致工程价款这一约定发生了实质性变更，也就是说该承诺书记载的内容因与中标的建设工程施工合同不一致而成为“黑合同”。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条的规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”故不论黑合同形式如何，只要双方合意对经过招投标的合同中的工程价款、工程质量、工程期限及违约责任等方面进行实质性变更，就构成与备案的中标合同“实质性内容不一致”，法院对其效力不予认可，仍以备案的中标合同为结算工程款的依据。

（二）招投标法不允许标后让利

根据《招标投标法》第15条规定：“招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。”《建筑法》第16条规定：“建筑工程发包与承包的招标投标活动，应当遵循公开、公正、平等竞争的原则，择优选择承包单位。”不难看出，法律要求建筑工程招投标活动必须公平、公开、公正。就工程招投标而言，如果允许中标人在中标合同之外，对中标工程予以大幅让利，实际上侵害了其他投标主体平等参与竞争的权利，构成对招标投标活动的原则性违反，且根据《中华人民共和国招标投标法》第46条的规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”故无论从公平原则还是合同严守等方面考量，法院都不应认定其法律效力。

（三）让利承诺可能带来质量隐患

一般情况下，中标人总是想尽办法提高工程造价，少有中标人出具让利承诺书的情况，虽不排除存在事前通谋规避招投标法排挤其他投标人，或事后应招标人而为的可能，但建设工程施工中标合同应当是一份公平合理，既能保证双方当事人合法利益，又能保证工程质量的合同。根据《中华人民共和国招标投标法》第33条的规定：“投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。”中标合同一般不是投标人的最低报价，而是包含正常利润的合理低价。如果允许中标人在合同之外再行大幅让利，那么中标人恐怕只能偷工减料来牟取非法利益，否则岂不是“干白活”，在这种情况下，势必会给工程带来质量隐患。