作者介绍

李乐敏：浙江振邦律师事务所主任

2017年7月4日，最高人民法院公布了最新一稿的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（征求意见稿），向社会征集意见。本所建设工程团队结合自身司法实践，对其中的优先权保护期间的条文修改提出建议。

该稿第三十四条【优先权的保护期间】：承包人行使优先受偿权的期限为一年，自承包人催告发包人给付工程价款期间届满之日起算；承包人未履行催告义务的，以发包人应当给付工程价款之日起算。
另一种意见：承包人行使优先受偿权期限为六个月，自发包人应当给付工程价款之日起算。

我们倾向于选择第二种意见。

一、争议的由来

《合同法》第二百八十六条规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。该条文明确了承包人对其应得的工程价款享有优先受偿权。

然而，司法实践中也出现了“法律不保护权利上的睡眠者”的声音，于是乎2002年最高人民法院下发了《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，该《批复》第四条规定：建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。该6个月的限制，是法律以除斥期间的方式督促承包人及时向发包人主张自己的权利，主要目的是保护银行和其他第三人的利益。

二、现行司法实践中对于优先权保护期间的适用

实践中，由于对《批复》第四条的理解存在争议，建设工程价款优先受偿权的行使期限起算点通常有以下四种：

1、自建设工程竣工之日或合同约定的竣工之日起计算

《批复》公布之后，最高人民法院民一庭主编的《民事审判指导与参考》（2002年第3卷）马上刊登了《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复的理解与适用——兼谈与该权利有关的几个重要问题》，在该文中，作者杨永清对于《批复》第四条的规定表达了如下意见：“已完工工程，自实际竣工之日起计算。对于未完成工程，俗称烂尾工程，则从建设工程合同约定的竣工之日起算。”很多法院严格按照该文的解读，认为承包人主张优先受偿权，必须在工程实际竣工之日起或合同约定的竣工之日起6个月内行使，否则将丧失优先受偿权。

2、自建设工程合同解除或合同终止之日起计算

《2011年全国民事审判工作会议纪要》（法办[2011]442号）：（二）非因承包人的原因，建设工程未能在约定期间内竣工，承包人依据合同法第二百八十六条规定享有的优先受偿权不受影响。承包人请求行使优先受偿权的期限，自建设工程实际竣工之日起计算；如果建设工程合同由于发包人的原因解除或终止履行，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算。

《深圳市中级人民法院关于建设工程合同若干问题的指导意见》第29条明确：在工程竣工验收合格前，建设工程合同被解除的，承包人对已完成工程享有建设工程价款优先受偿权，承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程合同解除之日起计算。

3、自停工之日起计算

若建设工程未实际竣工，且停工日期晚于合同约定的竣工日期的，自停工之日起计算。

4、放宽适用

最高人民法院民一庭王毓莹法官在《民事审判指导与参考》第38集解读最高法院民一庭二审改判的怡和公司与海军六建建设工程施工合同一案时，认为：关于是否应从拍卖新华兴大厦所得的价款中优先受偿工程款的问题。双方在《协议条款》第1．2条中约定工程总日历工期1020天，但合同中对竣工时间未约定，当事人双方也未就合同的竣工时间举证。一审判决将合同解除日认定为工程竣工日缺乏法律依据。依据《合同法》第286条之规定，海军六建有权请求从拍卖新华兴大厦所得的价款中优先受偿工程款。从法律适用的角度，应尽量从保护债权人的利益出发，维护承包方的合法权利，除非合同明确约定了竣工日期，才适用该批复，否则应适用《合同法》第286条的规定。从保护承包方的立法本意出发，应对批复严格适用，而不能进行类推适用。

三、对实践中起算节点的探讨

前述四种意见在实践中均存在无法完全周延的缺点：

1、工程竣工之日

司法实践中一般是以建设工程竣工验收合格之日作为工程竣工之日。因为只有工程竣工验收合格，承包人才算完成合同约定的义务，才能依据合同向发包人主张工程价款。《建设工程施工合同》一般规定：竣工验收合格后，在28天内，承包人要提交工程结算书给发包人审核，发包人在收到结算书后，应在28天内审核完毕。也就是说只有审核完毕，承包人可以主张的工程价款数额才确定，才可以依据《合同法》286条的规定，如果发包人未按约支付，承包人进而催告发包人在合理期限内支付价款。显然，如果双方的合同约定提交工程结算书、审核的时间长于28天，或者发包人与承包人就结算存在争议，无法在约定时间内达成一致意见，又或者发包人有意拖延出具结算报告，6个月的时间转瞬即逝，承包人主张工程价款优先权的时间已经超过。

2、合同约定竣工之日

一般来说，未完工程是按照合同约定竣工之日作为6个月的起算点。但是，什么是未完工程？承包人已经提交工程竣工报告，但发包人因为种种原因，人去楼空，主观上、客观上无法组织竣工验收，此时的工程算是完工了吗？建设工程竣工验收是建设单位依法自主组织验收的行为，可见，只要建设单位不组织验收，工程就不可能竣工验收合格。在没有工程竣工验收合格的情况下，无法适用前述第1种情形，那只能适用第2中情形即合同约定竣工之日。但是，合同约定竣工之日这个节点存在很多弊端。第一，不少施工合同只是粗略的约定合同约定工期为200个日历日，按照最高法院王毓莹法官的观点，这种工期约定视为合同中对竣工时间未约定。第二，合同约定在前，实际施工在后，实际施工中发包人经常会有一些工程量的变更，工程量的变更势必影响承包人的施工进度，举个极端的例子，因为发包人变更的工程量较大，导致实际工期远远延长，在合同约定的竣工之日尚处于工程施工之中，而后又因为发包人资金链断裂工程烂尾，如果按照合同约定竣工之日起算，则承包人还未起诉就已经超过了6个月的主张期间。

3、合同解除或终止之日

合同解除要符合一定的条件，根据《合同法》第九十六条规定：当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。而《合同法司法解释二》规定，如合同没有约定异议期间，则以3个月为限。也就是说，在这3个月内，合同是否解除是存疑的，如果一方当事人提出确认解除合同的效力之诉，则在法院判决作出且生效前合同解除的时间都无法最终确定，也许最终确定之时早已超过了6个月。

4、停工之日

对于未完工程，从抽象概念来说，停工之日起，双方当事人不再继续履行施工合同的意思表示明确，工程量也不会再增加，工程价款可以确定，对于弥补合同约定竣工之日情形的不足，确实是个不错的选择。但是，什么是停工？多久算是停工、1天？1个月？1年？如果因为发包人资金的原因，承包人时停时做、多次停工怎么处理，做了一个阶段，停工6个月，筹集了资金后又做了一个阶段，又停工6个月，怎么办？也许很多人会说，以向法院或者仲裁机构起诉前最后停工的时间为准？那承包人在法院审理过程中，又筹集了资金继续施工怎么办？很多民营资金投资项目，不会那么规范，承包人报送停工报告，申请停工，发包人予以准许，然后等待复工。民营投资项目，或多或少存在垫资施工，只要承包人实力足够强，垫资施工至工程竣工都可以。以停工作为6个月除斥期间的起算点，显然不够严谨。

5、放宽适用

对于该条适用情形，承包人当然高兴，但是银行或者其他债权人的利益如何保护？很多情况下，承包人向法院起诉主张工程款并要求工程价款优先受偿，就是因为发包人陷入经营困境，面临无法支付工程款的实际，唯一的资产就剩下这个完工或者未完工的建设工程，此时，工程承包人、抵押贷款的银行或者其他债权人，能争的也就剩下这个资产。如果无限制的对工程承包人的主张期限不加限制，随时可以提出、随时能够保护，对银行和第三人显然是一种负担。

四、对征求意见稿第三十四条的解读

征求意见稿第三十四条重新确定了起算时间及行使期限。第一种意见第一段规定：承包人行使优先受偿权的期限为一年（行使期限）。此处，将优先受偿权行使期间从6个月延长为1年。很多专家对此表示赞同，认为优先受偿权行使期间作为除斥期间，不能中止、中断或延长，实在太短，建议改为一年较为适宜，这样更有利于保护承包人的合法权益。

我们认为，该征求意见稿第一种对于目前司法案件中承包人因为主张期间太短导致优先受偿权落空，进而影响其背后的民工工资及材料款的偿付，间接影响社会稳定的问题已经开始重视，并尝试解决，这种积极态度应予肯定。但通过改变6个月到1年时间，效果不大。只要起算时间规定合理，6个月的时间已经足够。如果起算时间规定不合理，即使1年也无济于事。

我们检索了大量的一审建设工程施工合同纠纷案件，因承包人起诉时已超过除斥期间而最终没有得到法院支持的案件中，从竣工之日、合同约定竣工之日、停工之日超过1年以上、2年以上的案件占据了绝大部分。如果不到万不得以，没有承包人会寻求公力救济，往往依托于沟通、讨要等传统方法来追讨工程款。如前文所述，从工程竣工验收合格之日起，28天内承包人提交工程结算资料，28天内发包人审核完毕，然后到了合同约定的付款时间。这中间任何一个过程出现不顺利或者人为拖延，几个月时间很快过去。别说1年，笔者遇到过很多案件，尤其是背后涉及到以财政审计为准的案件，2年过去了，审计结论还没有出来。

第一种意见第二段即起算时间：自承包人催告发包人给付工程价款期间届满之日起算。该意见是借鉴了《合同法》第二百八十六条的文意，即发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的…（可主张优先受偿权），使得司法解释尽量与法律保持一致。

2007年《最高人民法院关于司法解释工作的规定》（法发〔2007〕12号）第3条明确规定：“司法解释应当根据法律和有关立法精神，结合审判工作实际需要制定”。因此，所有司法解释应当符合法律的精神和原则，反映立法的本意，而不能超越法律本身的规定，既不能创设没有法律依据的权利义务，也不能消灭或者限制法定的权利义务。从这一点来看，该种意见起算时间规定似乎没有大的问题。然而，仔细一想，从行文结构来说，第一句话一般是一条法律意见的原则性规定，在此句之后的属于补充性规定。如果原则性规定为“自承包人催告发包人给付工程价款期间届满之日起算”，那么言下之意即是引导承包人必须对工程价款进行催告，那么该种意见的第三段补充性规定“未履行催告义务的，以发包人应当给付工程价款之日起算”所发挥的作用便不大。 

然而，现在的实践中，口头催讨的多、书面催告的少，要求立即支付的多、给予合理期限的少。自催告届满之日起算在法庭上较难举证证明，不如直接将补充性规定转换为原则性规定，以发包人应当给付工程价款之日起算来得简单明了，又具有可操作性、容易被举证证明。因为，本身《合同法》二百八十六条规定的催告用语是“可以”，而非必须，可以催告，也可以不催告。

因此，我们同意征求意见稿的第二种意见：承包人行使优先受偿权期限为六个月，自发包人应当给付工程价款之日起算。

以“应当给付工程价款之日起算”可以最大限度的避免前文所述的各种起算点存在的弊端：

1、应当给付工程价款之日，工程已经竣工验收合格。

工程竣工验收合格是承包人可以主张工程价款的前提条件，发包人与承包人达成结算一致意见是给付工程价款的先决基础，以应当给付工程价款之日作为起算点，可以避免因发包人故意拖延验收、故意拖延出具决算报告给承包人带来的损失。如果是未完工程，双方达成一致意见解除或者终止履行合同，一般会在解除合同中明确进行审价结算并约定审价结果出来后多久支付工程价款。即使双方未达成一致意见，单方主张解除合同或者终止履行合同，在法院判决确认解除合同通知是否发生效力后，承包人可以主张因为合同解除或者终止，进而根据《合同法》第五十八条、九十七条的规定，要求发包人给付工程价款，此时，其再主张工程价款优先受偿权，此权利不会因为之前的解除合同效力未定而归于灭失。

2、应当给付工程价款之日，工程款数额可以确定。

工程款数额的确定，不外乎两种途径：第一，由双方当事人合同明确约定，以固定价或者可调价，在工程竣工验收合格之日起多少时间内支付或者以发包人出具审价结论之日起多少时间内支付至一定比例。也就是说在合同约定的该给付之日前，发包人应当支付给承包人的工程款数额可以得到确定。此时，承包人向发包人主张工程价款优先受偿权，属于合法合理。现有实践的很多情况中，优先受偿权的6个月时间马上要过期，而双方的应付工程款数额仍然没有确定，承包人贸然向发包人主张工程价款优先受偿，缺乏权利的依据，毕竟，优先受偿权属于为保障工程价款履行的担保性义务，依附于应付工程款本身。如果发包人无需再支付承包人工程价款，也就不存在承包人主张优先受偿权的请求权基础。第二，由法院或者仲裁机构通过司法鉴定来确定。以人民法院或者仲裁机构最终判决确定的数额作为应付工程价款的数额，以判决确定的给付之日作为应付工程款之日，也可以有效保障承包人的合法权益，进而保障承包人雇佣工人的权益，缓解由此带来的社会矛盾。

3、应当给付工程价款之日，可以有效避免权力滥用。

在工程已经竣工验收或者合同已经被解除、终止的前提下，一旦确定了应付工程款数额，承包人即应当积极向发包人主张工程价款。《合同法》第二百八十六条规定的权利性质上属于法定优先权，优先权制度早在罗马法时期就已设立。根据该制度的规定，既有为债权人利益而设的优先权，也有为债务人利益而设的优先权，还有为事而设的优先权。优先权的内容为享有优先权的债权人于债务人的财产不足以清偿其债务时，有优先于其他债权人受偿的权利。

后世各国在继受罗马法的基础上，对优先权制度采取了不同的态度。法国民法典第2095条将优先权与抵押权规定在一起，将其确认为担保物权，规定“优先权是指依据债权的性质，给予某一债权人先于其他债权人、甚至先于抵押权人而受清偿的权利。”该法第2103条明确规定了建设工程的优先权。我国民法通则及担保法虽然未规定优先权，但一些部门法律中有优先权的规定。如海商法规定船舶优先权为1年，民用航空法规定民用航空器优先权为3个月。这些优先权基于法律的特别规定，是优于抵押权先行受偿的。

所谓没有绝对的权利，也没有绝对的自由。在给予了优先权较高的权利位阶的同时，势必要对其进行必要的限制，以维护其他债权人的合法权益。因此，对工程价款优先受偿权的行使期限必须进行必要限制来避免承包人在拥有了这项权力之后，滥用权利，保护银行、第三人与发包人进行的交易。