关于抵押权设定,你不得不知道的那些事!
2017-08-23浙江振邦律师事务所
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由于建筑物和土地不可分离的依附关系,我国在抵押权设定中一向采取“房随地走”和“地随房走”的双向统一原则,即在抵押权设定之时,法律将建筑物和建设用地使用权视为一个整体,不允许将它们分别抵押,无论是以建设用地使用权抵押为目的还是以土地上的建筑物抵押为目的,相应的建筑物或者建设用地使用权作为统一的抵押标的 ...
由于建筑物和土地不可分离的依附关系,我国在抵押权设定中一向采取“房随地走”和“地随房走”的双向统一原则,即在抵押权设定之时,法律将建筑物和建设用地使用权视为一个整体,不允许将它们分别抵押,无论是以建设用地使用权抵押为目的还是以土地上的建筑物抵押为目的,相应的建筑物或者建设用地使用权作为统一的抵押标的物的组成部分。我国《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第三十三条规定,土地使用权抵押时,其地上建筑物、其他附着物随之抵押。《城市房地产管理法》第三十二条规定,房地产转让、抵押时,房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。由此可见,法条的设置已是非常完善,然实践中因对“房地一体”原则的理解不同,债权人和债务人对抵押财产的范围产生争议的比比皆是,本文主要对实践中碰到争议以案例形式展开探讨,以期为您答疑解惑。
在文章的开头,我们先来区分《物权法》第一百八十条中规定的可抵押财产中的建筑物、其他土地附着物及正在建造中的建筑物。
建筑物
建筑物是指定着于土地上或地面以下,其具有顶盖、梁柱、墙壁,供人居住或使用的构造物,房屋、仓库、地下室、空中走廊、立体停车场等均包括在内。建筑物为典型的土地附着物。
其他土地附着物
其他土地附着物是指抵押人依法享有所有权或处分权的附着于土地之上的除建筑物以外的不动产。通常包括:1.林木;2.地上构筑物(比如砖瓦窑、石灰窑、企业天车、工艺流程生产线、烟囱、水塔、游泳池、雕像等);3.与不动产尚未分离的出产物或不动产的出产物(比如农作物、砂石等)。
正在建造的建筑物
正在建造的建筑物,即在建工程。
我国《物权法》第一百八十七条规定,以上述财产抵押的,应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。
案例一:单独办理建设用地使用权抵押登记之时,土地上已有的建筑物和其他土地附着物是否在抵押财产范围内?
甲公司在某城区拥有一块土地,土地上有部分建筑物和其他土地附着物,因融资需要,甲公司将土地抵押给A银行,并办理了建设用地使用权抵押登记,但并未办理建筑物及其他土地附着物的抵押登记。其后,甲公司无力偿还A银行债务,A银行要求实现抵押权。
依据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第三十三条规定,土地使用权抵押时,其地上建筑物、其他附着物随之抵押。以及《物权法》第一百八十二条规定,以建设用地使用权抵押的,该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的,未抵押的财产视为一并抵押。对于单独办理建设用地使用权抵押登记时,地上已有建筑物或其他土地附着物的情况下,建筑物及其他附着物属于抵押财产的范围,A银行抵押权及于土地上已有建筑物和其他土地附着物。
案例二:单独办理建设用地使用权抵押登记之时,土地上已有的在建工程是否在抵押财产范围内?
甲公司在某城区拥有一块土地,因建造厂房资金不足,故甲公司将建设用地使用权抵押给A银行,并办理了建设用地使用权抵押登记。房屋未完工,甲公司即无力偿还A银行债务, A银行要求实现抵押权。
A银行对土地享有抵押权并可优先受偿,但可否及于在建工程?笔者以为,根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十七条规定,以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的,当事人办理了抵押物登记,人民法院可以认定抵押有效,可以看出在建工程可以办理抵押登记,但同时也应注意到法条表述为办理抵押登记方才予以认可,且考虑到在建工程的不确定性,笔者以为此处不宜适用“房地一体”原则,A银行抵押权不及于在建工程。
案例三:单独办理建设用地使用权抵押登记之后,土地上新建的建筑物是否在抵押财产范围内?
甲公司在某城区拥有一块土地,因建造厂房资金不足,故甲公司将土地使用权抵押给A银行,并办理了土地抵押权登记。房屋完工后,甲公司无力偿还A银行债务, A银行要求实现抵押权。
根据《物权法》第二百条规定,建设用地使用权抵押后,该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时,应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分,但新增建筑物所得的价款,抵押权人无权优先受偿。因此,A银行的抵押财产仅限于建设用地使用权,虽其实现抵押权时可就新建厂房与建设用地使用权一并处分,但其优先受偿权范围并不包括新建厂房处分所得的价款。
案例四:单独办理建筑物抵押登记之时,建筑物相对应的建设用地使用权是否在抵押财产范围内?
甲公司在某城区拥有一幢厂房,因融资需要,甲公司将厂房抵押给A银行,并办理了房屋抵押登记手续,未办理土地抵押权登记。其后,甲公司无力偿还A银行债务,被A银行要求实现抵押权。
根据《物权法》第一百八十二条规定,地上建筑物抵押的,建设用地使用权也应当一并办理抵押手续,即使抵押权人只办理了房屋抵押登记,没有办理建设用地使用权登记,建设用地也应作为抵押财产进行处置。A银行抵押权及于地上建筑物相对应的建设用地使用权。
案例五:办理建筑物及建设用地使用权抵押登记之时,建筑物部分无权证,无权证部分是否在抵押财产范围内?
甲公司兴建厂房,规划为三层但其私自加盖两层,后因融资需要,向A银行申请贷款,并实际办理建设用地使用权及三层厂房的抵押登记手续,四到五层未办理抵押登记手续。其后,甲公司无力偿还A银行债务,被A银行要求实现抵押权。
根据《物权法》第一百八十四条之规定下列财产不得抵押,(四)所有权、使用权不明或者有争议的财产;(五)法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。而《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十八条规定以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的,抵押无效,以及第四十九条规定以尚未办理权属证书的财产抵押的,在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的,可以认定抵押有效。当事人未办理抵押物登记手续的,不得对抗第三人。笔者以为,A银行就建设用地使用权及一至三层建筑物实现抵押权无异议,但四到五层则尚需考虑,如加层厂房被依法确认为违法建筑,则其性质上属于不得抵押之财产,自始不得设立抵押权;如加层厂房甲公司能于一审辩论终结前取得所有权证,则可视为一并抵押,且自始得设立抵押权。