我国《婚姻法》第 4 条规定：“夫妻应当互相忠实，互相尊重。”但关于夫妻忠诚协议在我国《婚姻法》中尚未有明确规定，在我国《婚姻法解释（三）》的草案讨论过程中，最早的征求意见稿曾认为法院对于这种契约应当承认其法律效力，即法院应当支持“自愿签订且不违反法律、法规禁止性规定”的夫妻忠诚协议，但最后通过的正式稿中并无关于夫妻忠诚协议的规定。最高人民法院对夫妻忠诚协议的沉默态度，以及《婚姻法》对忠诚协议缺乏明确的规定，造成我国法院在司法实践中出现对忠诚协议有关案件同案不同判的现象，对此也引起学者对夫妻忠诚协议法律效力的广泛争论。

持有效说观点的学者认为：

我国《婚姻法》虽然尚未对夫妻忠诚协议效力问题进行明确的规定，但这种协议无疑是出自夫妻双方平等的真实意思，其既未对他人利益造成损害，且在生活中有利于造化善良民风，完全符合民法的精神及价值取向，同时对于夫妻忠实义务的一般性违反即构成对配偶权的侵害，对这种损害的赔偿数额进行事先约定和具体量化更多的反映夫妻忠诚协议的财产属性。

持无效说观点的学者认为：

其一，我国婚姻法中所规定的“夫妻应当互相忠实只是一种道德义务，一种无具体法律约束力的提倡，并不能简单的视为一种法定义务。

其二，我国《婚姻法》规定的四种离婚损害赔偿情形中并不包含一般的夫妻不忠，如以该条款判定夫妻不忠应当予以赔偿，显然恣意扩大了对法律的解释，有违法律的权威。

其三，法律并不允许通过协议来设定人身关系，人身权属于法律强制性规定的权利，不可以通过合同来进行任意调整。

笔者发现，在法院的判例中，除认定忠诚协议有效的判决外，有许多以违反忠诚协议起诉的案件，最终被法院不予认可，驳回起诉，最主要原因是法院认为无过错一方证据不足，不予采纳。在陈某与高某离婚纠纷一案中，双方曾于领取结婚证前10日签订忠诚协议，约定“高某婚前有房产一处，陈某婚前有现金10万元，以上财产作为双方共同的保证。如一方对另一方有感情伤害和背叛，对方自愿放弃自己的财产所有权净身出户” 。后陈某提起离婚诉讼，以被告与网友的聊天记录内容举证被告高某违背忠诚协议的约定。河北省泊头市人民法院作出了（2013）泊民初字第585号民事判决书，认定被告的行为应受道德范畴及相关法律约束，认可其忠诚协议，将被告高某的婚前房产判与原告。判决后，原审被告高某不服，提起上诉。河北省沧州市中级人民法院作出了（2015）沧民终字第268号判决书，对高某的婚前房屋归属作了改判。改判理由不是否定忠诚协议的效力，而是认定高某与网友聊天见面的行为不足以认定对陈某的背叛。

“双方所签《夫妻忠诚协议》的法律效力问题，目前学界存在争议，司法实践中对于此种协议的认定亦无统一标准。忠诚协议是当事人的合意，法律应认可其效力。依据《中华人民共和国合同法》第2条的规定：合同是指平等主体的自然人法人其他组织之间设立变更终止民事权利义务关系的协议。显然，忠诚协议的缔结实际上正是当事人就私生活订立合同的体现。换言之，只要忠诚协议是双方在平等自愿未受任何胁迫的前提下做出的真实意思表示，且内容没有违反法律的禁止性规定，也不损害他人和社会公共利益，符合合同法规定的全部生效要件，就应当受到法律的保护。再者，忠诚义务规定的道德内容属于法律的调整范围，认定忠诚协议有效符合婚姻法的立法精神，有利于维护平等和睦文明的婚姻家庭关系。”

“本案中《夫妻忠诚协议》所约定的条件是‘如一方对另一方有感情伤害和背叛’。就上诉人与网友聊天和在家中约见网友的这一事实看，上诉人的行为可以认定对被上诉人的感情造成了一定伤害。但该行为尚不足矣认定为对被上诉人的背叛。我国《婚姻法》第四条规定：‘夫妻应当互相忠实、互相尊重。’所谓夫妻间的忠实，主要是指夫妻不为婚外性行为，在性生活上互守贞操，保持专一。广义上的忠实义务还包括配偶一方不得恶意遗弃配偶他方，也不得为第三人利益牺牲和损害配偶他方利益。‘背叛’的含义应指在性生活上不守贞操，有婚外性行为发生。本案被上诉人所提供的证据，证实了上诉人和网友聊天以及约见网友的行为，无直接证据证实上诉人与网友之间发生了婚外性行为。因此上诉人的行为虽对被上诉人的感情造成一定伤害，但不符合《夫妻忠诚协议》中感情背叛的约定。故被上诉人请求按《夫妻忠诚协议》的约定，将上诉人婚前住房归其所有的主张，无直接证据予以证实，本院不予支持。”

笔者认可夫妻忠诚协议的有效性，但承认其有效性并不意味着所有夫妻忠诚协议即是有效的，结合相关法律和司法实践，例如对于涉及人身关系部分的夫妻忠诚协议内容当属无效。因此，在签订夫妻忠诚协议时，应注意：

1. 主体性

存在夫妻名义的同居关系而未办理结婚登记的双方签订的忠诚协议效力，因我国婚姻法已将“事实婚姻”排除在法律调整范围外，法院极有可能不予认定。

2. 行为方面

订立此种协议不允许代理。夫妻忠诚协议因具有身份性，因此要求当事人在订立夫妻忠诚协议时必须亲力亲为。另外，如果是在胁迫、欺诈或趁人之危的情况下签订的协议，则违背了公平、诚实信用原则，其行为应当无效。

3. 内容方面

（1）考察我国《婚姻法》对损害赔偿制度的规定，以及对夫妻忠实义务的原则的规定，法律所能具体调整保护的只能是性忠实义务，对于抽象的感情出轨无法调整；

（2）当事人所约定的违约责任只能是财产责任，即违反夫妻忠诚协议后应当放弃的财产或应当赔偿给无过错一方的财产，原因在于由于身份权法定，不允许当事人通过协议的方式作出例外的规定，对于协议约定的，如放弃子女抚养权，探望权等内容的应当无效。