融资租赁物的取回权及权利冲突探析——以破产管理人为视角

作者介绍

李乐敏：浙江振邦律师事务所主任[①]；苏凌蓉：浙江振邦律师事务所律师[②]。

摘要：融资租赁兼融物与融资于一体，具复杂特性，当融资租赁承租人破产时，管理人如何适用法律，如何处理融资租赁物及衍生债权，如何解决权利冲突，为实践中既存之难题，且此种情形并非罕见。本文主要从破产管理人的视角出发，通过若干案例分析及法理阐释，致力于研究融资租赁关系中承租人破产后，融资租赁物的取回权及通过权利冲突问题剖析，旨在为破产管理人在破产实践中实际认定融资租赁法律关系中租赁物取回权及权利冲突的解决提供可行的参考路径。

关键字：融资租赁、承租人破产、租赁物、取回权、破产管理人、权利冲突、抵押权

一、融资租赁破产问题的提出

融资租赁行业近年来发展得如火如荼，为我国中小企业融资困难提供了一条解决路径，但融资租赁的复杂属性注定了融资租赁交易中的当事人比传统租赁交易中的当事人面临更多的风险也更为纠杂，其中破产风险就是典型。在融资租赁业务中，无论是出租人还是承租人，与其他市场经济主体一样在经营活动中均要承担经营风险。然而在融资租赁关系中，出租人与承租人之间的关系非常密切，当任何一方置于破产境地时，对另一方当事人都具有直接的利害关系。而破产问题本就十分庞杂，尤其在融资租赁这种涉及多方当事人及多个合同的情况下更是显得纷繁芜杂。当承租人破产时，各方的权利冲突往往围绕租赁物展开，我们先来看几个案例：

案例一：合同性质争议

甲公司为了实现融资的目的，将自有设备的所有权转让给乙公司、再从乙公司处租回该设备使用，虽自有设备价值远远小于租金，双方仍约定租赁期限为36个月，租赁期内所有权归乙公司所有，租赁期满后甲公司可支付1元名义货价取得设备所有权。甲公司支付12期租金后，因无法清偿到期债务，被其他债权人申请破产。

管理人接管甲公司后，乙公司行使取回权，甲公司管理人认为甲、乙之间融资租赁合同所涉及的融资租赁物的租金与租赁物的价值显著背离，双方仅有融资之实而无融物之质，名为融资租赁实为借贷，故租赁物所有权属于甲公司，乙公司不享有取回权。而乙公司认为，其与甲公司签订的售后回租合同符合合同法及融资租赁司法解释对融资租赁合同的定义，应当认定为融资租赁合同。

案例二：所有权归属争议

甲公司为了实现融资的目的，将其自有设备的所有权转让给乙公司、再从乙公司处租回该设备使用，双方约定租赁期限为36个月，租赁期内所有权归乙公司所有，租赁期满后甲公司可支付1元名义货价取得设备所有权。甲公司支付30期租金后，因无法清偿到期债务，被其他债权人申请破产。

乙公司遂向法院提起诉讼，法院判决在甲公司付清租金及名义货价之前，租赁物所有权为乙公司所有。乙公司即以生效判决为依据向管理人行使取回权，管理人认为甲公司支付租金的行为不仅仅是支付租金，还包括了租赁物的成本提摊，截至破产受理日，甲公司已支付30期租金，其在租赁物上的所有权份额远远超过乙公司，若允许乙公司取回租赁物，将会损害其他债权人利益，遂不同意乙公司取回租赁物，而乙公司认为，其对租赁物的所有权有法院生效判决确认，甲公司管理人无权拒绝甲公司取回租赁物。

案例三：物上权利争议

甲公司为了实现融资的目的，将其自有设备的所有权转让给乙公司、再从乙公司处租回该设备使用，双方约定租赁期限为36个月，租赁期内所有权归乙公司所有，租赁期满后甲公司可支付1元名义货价取得设备所有权。甲公司支付12期租金后，因无法清偿到期债务，被其他债权人申请破产。

管理人接管甲公司后，乙公司意图取回租赁物并重新与丙公司建立融资租赁关系，考虑到手续复杂，乙公司试图通过管理人直接将租赁物转租于丙公司。管理人考虑到甲公司在租赁物上的权益属于破产财产，为维护其他债权人的利益，认为乙公司取回租赁物前应当对租赁物的价值进行评估，高于剩余租金部分应当返还甲公司作为破产财产，对于乙公司取回租赁物后不予返还残值或直接转租的方式损害其他债权人的合法利益，管理人对此都不予认可。而乙公司认为，在融资租赁合同中有明确约定，在承租人违约的情况下，出租人可以取回租赁物，并没有附加条款，也就是说在承租人违约的情况下，出租人有权直接取回租赁物而勿需返还承租人在租赁物上的利益。

案例四：权利冲突

甲公司为了实现融资的目的，将其自有设备的所有权转让给乙公司、再从乙公司处租回该设备使用，双方约定租赁期限为36个月，租赁期内所有权归乙公司所有，租赁期满后甲公司可支付1元名义货价取得设备所有权，合同签订后，乙公司在人民银行征信中心开发运行的融资租赁登记公示系统办理融资租赁交易登记，后甲公司因资金短缺向丙借款，丙要求甲公司以设备作为抵押，甲公司无奈答应并办理抵押登记。甲公司支付12期租金后，因无法清偿到期债务，被其他债权人申请破产。

管理人接管甲公司之后，乙公司行使取回权要求取回租赁物，债权人丙向管理人申报债权。管理人认为尽管乙公司在人民银行征信中心开发运行的融资租赁登记公示系统办理融资租赁交易登记，但并不具有要求第三人进行查询的约束力，并不能就此认定第三人非善意，因此租赁物所有权归乙公司享有，抵押权人丙对租赁物的拍卖所得款有优先受偿权，乙公司可就租赁物的损失向甲公司要求损害赔偿。而乙公司认为，租赁物的所有权实际构成对其租金的担保，在其无过失的情况下，即使承租人将租赁物抵押第三人，即使无法原物取回，也应当享有物上代位权。

上述案例所涉及的争议问题是：融资租赁合同性质争议、所有权归属争议、物上权利争议、权利冲突的解决方式。

二、管理人如何辨识融资租赁？

如何处理承租人破产中的融资租赁物？首先，管理人必须明晰承租人即破产企业与出租人之间的“融资租赁合同”的真实性，确认双方之交易行为系融资租赁法律关系，亦或名为融资租赁，实则为借贷、抵押等其他法律关系，否则，管理人正确处分融资租赁物便无从谈起。

（一）融资租赁的概念

1.会计学角度对融资租赁的界定

    在实践中，《企业会计准则》有关融资租赁的规定经常被用作融资租赁关系的认定。根据《企业会计准则第21号—租赁》第6条，符合下列一项或数项标准的，应当认定为融资租赁，1.在租赁期届满时，租赁资产的所有权转移给承租人。2.承租人有购买租赁资产的选择权，所订立的购买价款预计将远低于行使选择权时租赁资产的公允价值，因而在租赁开始日就可以合理确定承租人将会行使这种选择权。3.即使资产的所有权不转让，但是，租赁期占租赁资产使用寿命的大部分。4.承租人在租赁开始日的最低租赁付款额现值，几乎相当于租赁开始日租赁资产公允价值；出租人在租赁开始日的最低租赁收款额现值，几乎相当于租赁开始日租赁资产公允价值。5.租赁资产性质特殊，如果不作较大改造，只有承租人才能使用[③]。

2.合同法角度对融资租赁的界定

我国合同法第237条对融资租赁是这样定义的，融资租赁合同是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同[④]。

由此可知，合同法侧重于从权利义务设定的设定角度认识融资租赁，会计准则则更关注经济实质，从风险和报酬的归属角度认定融资租赁。由于认定标准的不同，在融资租赁关系的认定过程中，客观上也存在一些交叉和混同。

（二）融资租赁的特征

融资租赁区别于一般租赁，其主要特征如下：1.融资与融物相结合的特点。融资租赁是一种贸易与信贷相结合，融资与融物为一体的综合性交易。随着融资租赁合同租期的进行，承租人在租赁物上的权益不断增加，而出租人在租赁物上的权益不断减少，与此同时，随着租金的不断收取，直至租期末尾，出租人在租赁物上的权益几乎为零。2.权利义务的不对等性。融资租赁期间，出租人除收取租金之外，不需要承担对租赁物的维修、保养义务，甚至是发生租赁物致人损害出租人也不需要承担赔偿责任，而承租人要承担其占有租赁物期间的维修、保养等本应由租赁物的所有人承担的一系列义务。3.租金的构成具有特殊性。融资租赁的租金的计算包含了租赁物全部或者大部分价值和费用，以及出租人投资的利润。因此融资租赁的租金不仅仅是承租人使用租赁物所支付的对价，主要也是出租人的资金成本加上费用及利润。4.出租人具有特殊性。在融资租赁合同中，出租人应当具有国家承认的从事融资租赁交易的资质，是特殊的企业法人。我国现有融资租赁公司分为三类：一是金融租赁公司，由银监会主管；二是内资试点融资租赁公司，由商务部主管；三是外商投资融资租赁公司，由商务部主管。上述主管部门的监管文件均对于融资租赁公司的主体资格作出相关规定。

（三）融资租赁的认定

结合我国合同法第237条对融资租赁的定义，是否只要在形式上涉及两个交易、三方当事人就可以认定为融资租赁呢？《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条规定，人民法院应当根据合同法第二百三十七条的规定，结合标的物的性质、价值、租金的构成以及当事人的合同权利和义务，对是否构成融资租赁法律关系作出认定。对名为融资租赁合同，但实际不构成融资租赁法律关系的，人民法院应按照其实际构成的法律关系处理。[⑤]在司法实践中，争议较多的融资租赁合同法律关系的认定问题，主要集中在以下两个方面：

1.特殊的物或者权利能否作为融资租赁合同的租赁物

从合同法第237条规定的内容看，似未就融资租赁物的范围作出限定。但从监管部门的行业管理规定看，银监会对金融租赁公司、商务部对外商投资租赁公司融资租赁业务中租赁物的范围还是做出了一定的限定。其中，《金融租赁公司管理办法》第4条规定，适用融资租赁交易的租赁物为固定资产[⑥]。《外商投资租赁业管理办法》第6条规定，租赁财产包括：（1）生产设备、通信设备、医疗设备、科研设备、检验检测设备、工程机械设备、办公设备等各类动产；（2）飞机、汽车、船舶等各类交通工具；（3）本条（1）（2）项所述动产和交通工具附带的软件、技术等无形资产，但附带的无形资产价值不得超过租赁财产价值的1/2[⑦]。那么融资租赁交易实践中大量存在的在建商品房、保障房项目、城市地下管网、市民公路、地铁、高速公路、专利权、特许经营权能否作为融资租赁合同中的租赁物？笔者认为，上述两类行业管理规定虽对租赁物范围作出限定，但前述特殊的物或权利作为融资租赁物的融资租赁合同未违反法律强制性规定，并不直接导致合同无效，因此评判此类融资租赁合同的性质及效力还是应当从风险和报酬的归属角度进行切入。

2.租金与租赁物价值显著背离的融资租赁合同

如前所述，融资与融物的双重目的性作为融资租赁的最显著特征之一，那么对于本身并无实际价值、或者交易价值极低，租金与租赁物价值显著背离，或租限届满时租赁物无返还可能性，乃至没有实际的租赁物，出租人与承租人签订的融资租赁合同是否还属于融资租赁？实践中，不少融资租赁合同约定的租金与租赁物的价值差距过大，甚至以不具备较高经济价值的物件作为租赁标的，其租金总额与租赁物价值无任何关联，使得此类合同只有“融资”之名，而无“融物”之质，如实践中大量存在的名为融资租赁，实为借贷的融资租赁合同。

回顾案例一，尽管甲乙之间形式上具备融资租赁合同关系的表象，却因合同所涉及的融资租赁物租金与租赁物的价值显著背离，租金远高于租赁物实际价值，导致双方之间仅有融资之名，而无融物之质，实质上构成借贷。笔者认为，管理人对于实质上不构成融资租赁合同的合同关系，仍应当按照合同约定或者其实际构成的有名合同（如借款合同、分期付款买卖合同、收费权质押合同、抵押借款合同等）所对应的法律规定认定合同的性质、效力及当事人之间的权利义务关系。2015年上海法院发布2014年度金融商事审判十大典型案例之案例八，仲利国际租赁有限公司为与上海伊诺餐饮管理有限公司、费成明、上海嘉岛茶餐有限公司、上海优雅餐饮有限公司、上海磐茵装饰工程有限公司融资租赁合同纠纷一案的民事判决书中，上海市中级人民法院也持相同观点[⑧]。

三、管理人如何处理融资租赁物？

（一）融资租赁物是否属于债务人财产

当鉴别完破产债务人与破产债权人之间所谓的“融资租赁合同”是否属于融资租赁之后，管理人需要解决的是融资租赁物是否属于债务人财产。

何谓债务人财产？我国破产法是这样定义的，破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产[⑨]。在实践中，债务人掌管的财产并非均为债务人财产。立足于承租人破产程序中，最主要的争议就是租赁物是否属于债务人财产。在一般租赁关系中，承租人只享有使用权，当承租人破产时，租赁物理应剔除在债务人财产之外，而在融资租赁关系中，租赁物的归属并非如此简单明了。

对于标的物的归属，当事人无外乎可以做出四种约定。一、约定租赁期满后，标的物归属于承租人；二、约定承租人享有租赁物的优先购买权，并且购买价格远低于租赁物的公允价值，出租人在租赁开始日就可以合理预见承租人将会支付象征性价款换取租赁物的所有权，我们将承租人的这种选择权称为形式选择权；三、约定承租人享有租赁资产的选择权，若选择购买，承租人应当支付与租赁物的转让价值相当的价款；若不购买，承租人应当向出租人支付一定的改造费用，我们将承租人的这种选择权称为实质选择权；四、约定租赁物所有权归属于出租人的融资租赁合同。

从以上四种约定我们可以看出，前两类融资租赁合同的最终效果是一致的，融资租赁期限届满后均发生承租人取得标的物所有权的效果，后两类融资租赁合同效果上是一致的，融资租赁期限届满后发生了出租人取得标的物所有权的效果。融资租赁期限届满后的效果如此，那么对于前两类融资租赁，我们应当如何看待融资租赁期限内租赁物的权属？能否直接按照合同法第242条认定租赁物不属于破产财产呢？结合融资租赁交易租赁融资与融物的双重特征，一概将租赁物归属于出租人对于在融资租赁合同中付出了较多义务的承租人似有不公。然而，所有权具有整体性，并不能在时间上或内容上做此消彼长的分割；另外，出租人和承租人共同享有租赁物价值的利益，并不表示两者就共享租赁物的所有权。尽管学术界对此众说纷纭，普遍认为随着租期的延续出租人的租赁物所有权不断弱化，承租人在租赁物上的所有权不断强化[⑩]，但是法律并没有创设这种新的物权的种类和类型，根据物权法定原则，在没有新的法律条文对这种新的物权作出规定之前，我们不能在法律上认定新物权的产生，所以这些学说均不能从法律上解决租赁物的归属问题。因此笔者认为，如果存在真实的融资租赁关系，当融资租赁承租人破产时，在现行法律框架下，出租人为法律上的所有权人，租赁物不属于债务人财产就是没有争议的，但是承租人在租赁物上的利益也应当受到保护，出租人在取回租赁物后，必须尽到清算的义务，如果出租人处理租赁物之后，已经收回为购买租赁物所支付的成本及合理的利润，剩余价值应当返还承租人作为债务人财产。同时对于这部分租赁物上的利益，债务人在破产受理之前有放弃的，管理人也应当予以追回。回顾案例二及案例三，即使承租人已支付大部分租金，出租人仍为法律上的所有权人，其所有权应当受到法律保护。当承租人进入破产程序后，管理人无权拒绝出租人取回租赁物，但是承租人在租赁物上的利益也应当予以保护。

（二）融资租赁物取回权的行使

即便在现行法律框架下，出租人作为租赁物法律上的所有权人，在承租人破产时可以取回租赁物，如何行使取回权在立法上也存有空白，笔者拟从行使方式、行使范围及行使限制三个方面进行分析。

1.取回权的行使方式

出租人行使破产取回权是否仅限于原物取回？从维护融资租赁市场发展的角度看，允许出租人取回租赁物的目的是为了保障出租人权益，防止利益恶化，归根到底是一种救济行为，而不是对债务人的惩戒，且在融资租赁中，租赁物通常为承租人量身定做，一旦出租人收回则租赁物价值会大幅贬损，与破产财产合并处理能够获得更高对价，若仅限于原物取回将对双方权益都产生不利影响。因此实践中管理人对破产取回权的行使方式应从财产处置的角度入手，平衡各方利益。根据租赁物与破产财产的契合度、分开处置与合并处置的难易及租赁物本身的价值我们可以将处理方式大致分为原物取回、折价取回和租赁权转让三类。

（1）原物取回

对于可以与破产财产区分、与破产财产的关联度不大，可以独立处置，甚至独立处置能够产生更大的效益的租赁物，管理人可以允许出租人原物取回，同时为了债权人权利的保护，出租人取回租赁物的同时应当对租赁物进行评估，评估价高于未付租金及利息部分应当返还承租人作为破产财产。

（2）折价取回

实践中，大量融资租赁物为大型机器设备，承租人对租赁物所有权具有期待利益，常通过改造、附和使其满足自身需要，并与自身设备结合构成生产链，一并投入使用，故租赁物常与承租人的自有设备形成添附而难以区分处置，故管理人在出租人行使取回权时也应当灵活处理。

若存在租赁物与自有物难以区分，或者一旦区分将会对出租人或者承租人的利益造成重大影响甚至难以处置的情形，管理人应当给予出租人以折价取回的取回权行使方式，将租赁物并入破产财产进行变价处置，对于处置的价款给予出租人以取回权。

（3）租赁权转让

对于一时难以变现的租赁物，管理人也可以考虑出租人以租赁权转让的方式行使取回权，虽当前破产法未授予管理人租赁权转让的权利，但从债权人利益的角度出发，只有通过变价才能得到分配，管理人可通过债委会或者债权人会议授权的方式处理，一方面从相同效果而言，简化出租人取回租赁物后另行租赁的程序，另一方面也维护自身安全，不任意扩大管理人权利的界限。

2.取回权的行使范围

关于在承租人破产时，租赁物又毁损灭失之时，出租人是否享有租赁物的物上代位取回权的问题。有观点认为，在承租人破产时，出租人破产取回权的行使只限于原物[11]，也就是说，若破产管理人或破产债务人在破产债权人行使取回权之前就将租赁物予以转让，或者在租赁物已经毁损灭失的情况下就已经丧失了所有权的载体，那么依附所有权而存在的破产取回权也就丧失了；也有观点认为，当承租人破产时，若租赁物已灭失或被转让的情形下，出租人只能对未付租金按照一般债权来主张显示公平，也体现不出融资租赁交易模式下对出租人的权利保护。笔者认为，既然出租人对租赁物享有的是所有权，若允许租赁物代位取回则存在理论上的矛盾之处。因为物上代位权体现的是担保物权，与出租人对租赁物所享有的所有权相矛盾，因此我们认为出租人破产取回权的行使应当只限于原物，租赁物毁损灭失的情况下出租人可以按照合同约定要求承租人损害赔偿，但不能行使物上代位权。回顾案例四，租赁物毁损灭失的情况下尚不能行使物上代位权，举重以明轻，第三人善意取得抵押权的情形下，出租人也无法行使物上代位权。

关于行使破产取回权与租金加速收回[12]能否并存的问题。根据我国合同法第248条，承租人应当按照约定支付租金。承租人经催告后在合理期限内仍不支付租金的，出租人可以要求支付全部租金；也可以解除合同，收回租赁物[13]。可见，租金加速收回和解除合同收回租赁物只能二选一。管理人对于出租人取回租赁物后又以未到期租金进行申报的债权不应当予以认定。

3.取回权的行使限制

我国破产法第38条规定，人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外[14]。注意这个但书，破产法第18条就出现了但书的一个适用情形，人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行[15]。这里就存在一个价值位阶问题，破产取回权保护的是出租人个人所有权，破产管理人选择权保护的是全体债权人利益，因此，破产管理人选择权的权利位阶优先于出租人个人所有权。但是为了实现相关主体之间的利益平衡，对债权人的保护也不是绝对的，尽管允许破产管理人选择继续履行合同从而阻止出租人破产取回权的行使，而为了保护租赁物所有权人的利益， 破产法第18条同时还规定出租人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同。

四、管理人如何处理融资租赁衍生债权？

前文中，我们已对融资租赁承租人破产时，租赁物的归属问题做了详细阐述，然而在融资租赁承租人破产的情况下，租赁物的权利归属问题及出租人的破产取回权问题并不是唯一的难题。合同继续履行或解除都会产生债权处理问题，下文我们就承租人破产的情况下，对出租人的债权分情况讨论。

（一）融资租赁合同继续履行产生的债权处理

正如前文所述，出租人行使破产取回权之前要先等破产管理人做出是否选择继续履行合同的决定，那么当管理人选择继续履行合同时，管理人对出租人的债权应当如何处理呢？我国破产法42条明确规定，人民法院受理破产申请后，因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务为共益债务。由此可见，出租人对租赁物享有的未到期债权属于共益债务，应当优先受偿，但是承租人在破产之前因迟延履行或不履行支付租金义务及其他损害行为而产生的债权不符合共益债务的时间条件，应当视为普通债权，与其他债权人一起按比例公平受偿。那么，融资租赁合同继续履行时，管理人应当认定的债权有：作为共益债权的未到期租金与作为一般债权的逾期租金及逾期利息。

（二）融资租赁合同解除之后产生的债权处理

我国破产法本身注重债权人权益的保护，因而融资租赁公司在融资租赁活动中投下的资本也应当受到保护，结合我国合同法第113条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。在融资租赁关系中，出租人参与融资租赁的主要目的是通过融物实现融资，租赁物是由承租人选择供承租人使用的，出租人再度出租的可能性小，即使实现再度出租其收益也会受损，因此对于出租人的可预见利益，承租人应当承担一定的赔偿责任。我国融资租赁法草案第三次征求意见稿第31条规定出租人享有损害赔偿请求权，虽然该法律并未出台，但他代表了一种立法倾向和学术理论。另外，损害赔偿金并不同于上文中所描述的租金债权，虽然计算方式大致相同，但是损害赔偿金产生的前提是承租人的破产对出租人的可期待利益造成损失，租金债权存在的基础是融资租赁合同的存续。

因此，当承租人破产时，出租人解除融资租赁合同，那么还会产生三种债权：取回之前的逾期租金债权、租赁期间内承租人违约使用租赁物产生的债权以及损害赔偿金，在扣除租赁物残余价值后，列入普通债权进行清偿。

五、管理人如何解决所有权与抵押权的冲突？

在融资租赁合同法律关系中，出租人享有租赁物的所有权，承租人在租赁期间对于租赁物进行占有和使用。根据物权法第23条、第24条，无论普通动产还是特殊动产，物权设立与转让的公示要件均为占有，对于特殊动产，登记也仅作为对抗要件。而对于普通的动产租赁物，在承租人占有租赁物的情况下，在客观上就形成其享有物权的假象，且当前没有法定的登记机关和公示程序，在司法实务中引发很多因承租人无权处分租赁物而致出租人与善意第三人之间的权利冲突问题。看似这是出租人与第三人的权利冲突，并不涉及到承租人，但承租人与出租人的物上利益本就纠缠不清，因此，管理人只有正确处理这三方权益，才能维护债权人的合法权益。笔者认为，在出租人确定行使取回权之后，管理人可以分为以下三步进行处理：

（一）抵押合同是否有效

合同法第52条规定，恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，合同无效。承租人将融资租赁设备进行抵押，无疑是损害出租人利益的，但是该条有个前提，恶意串通，要所有权人证明后者恶意实非易事，笔者认为管理人可以结合基础法律关系与抵押权成立的先后、抵押金额予以考虑。

（二）“善意”的认定

在商事交易中，作为具有一定识别能力、分析能力、判断能力的主体，买受人应当尽到一定的注意义务。物权法第106条对善意取得做出了约束，1.受让人受让该不动产或者动产时是善意的；2.以合理的价格转让；3.转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定[16]。司法解释第9条也对租赁物的所有权及他物权的善意取得作出了规定，第三人与承租人交易时，未按照法律、行政法规、行业或者地区主管部门的规定在相应机构进行融资交易查询的，不应当认定为善意取得[17]。目前，我国已有的融资租赁交易登记查询系统有两个，一是由中国人民银行批准建设的，由中国人民银行征信开发中心开发运行的融资租赁登记公示系统，于2009年7月20日开始运行，在中登网的动产融资（权属）同意登记平台的框架下提供融资租赁登记、查询和证明验证服务，为租赁公司提供租赁登记服务。二是由商务部开发建设的融资租赁业务登记系统，于2014年12月4日开始运行，主要针对非金融系租赁公司，商务部要求其监管的内资试点租赁公司及外资系的租赁公司必须在其系统上对融资租赁业务及租赁物进行登记。虽目前中国人民银行征信开发中心开发运行的融资租赁登记公示系统收到越来越多商业银行与租赁公司的认可，但尚无法律规定与司法解释的支持，虽商务部对其所属租赁公司有强制性要求，但并不具有要求第三人查询的约束力，因此笔者认为，即便在登记系统上线之后，判断第三人是否善意也需要以第三人的身份进行区分处理，若第三人属于银监会主管的金融租赁公司或其他商业银行或商务部主管租赁公司不应当认定为善意，若第三方属于企业或其他个人，则应视企业的规模及个人身份情况判断其对于登记平台是否应知，若其应当知道，也不应当认定为善意。若根据以上规则认定为善意，管理人需要解决出租人的所有权与第三人的权利冲突问题。

（三）冲突解决

在抵押合同有效且第三人为善意的情况下，租赁物的所有权属于出租人，第三人对租赁物享有抵押权。 结合上文中对出租人取回方式的分析，若出租人选择原物取回或者租赁权转让的方式行使取回权，管理人均需要将出租人取回的租赁物进行评估，若评估价高于出租人的租金债权与抵押权人的主债权的，多余部分应当要求出租人返还承租人作为破产财产，若评估价高于抵押权人主债权低于双方债权总和的，管理人应当对出租人的不足租金债权予以认定，若评估价值低于抵押权人主债权的，应当对抵押权人的剩余债权及出租人的租金债权予以全额认定。若出租人选择折价取回的，则管理人可在租赁物变价后进行价款分配及债权认定。

六、小结

鉴于融资租赁独特的交易特点与复杂的法律关系，当融资租赁承租人破产时，管理人在接管破产企业后，直接面临着融资租赁合同性质争议、所有权归属及各种权利冲突等焦点问题。笔者认为，实践中，管理人应审慎对待此类融资租赁法律关系，客观分析融资租赁合同的性质，妥善处理融资租赁出租人的取回权及衍生债权问题，找寻公平而合理的方式解决出租人所有权及第三人抵押权之冲突，从而更好地维护广大债权人及破产债务人的利益。笔者希望通过鄙文对融资租赁物取回权及权利冲突探析，引起大家对融资租赁法律关系及租赁物处置的一些思考。

[①] 李乐敏，浙江振邦律师事务所，主任

[②] 苏凌蓉，浙江振邦律师事务所，律师

[③]《企业会计准则第21号--租赁》，第六条，2007年1月1日发布

[④]《中华人民共和国合同法》，第二百三十七条，1999年3月15日发布

[⑤]《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》，第一条，2014年2月24日发布

[⑥]《金融租赁公司管理办法》，第四条，2014年3月13日发布

[⑦]《外商投资租赁业管理办法》，第六条，2015年10月28日发布

[⑧]  上海市第一中级人民法院（2014）沪一中民六（商）终字第469号民事判决书：融资租赁法律关系，系以融资为目的之租赁，其法律属性仍系租赁法律关系之一种，而租赁法律关系中，承租人合同主要义务之一为依约返还租赁物，故依融资租赁合同的法律性质，其标的物应具备适于租赁的特性，即合同期限届满时，具有返还原物的可能性。若按标的物的特性，正常使用情况下，其在期限届满时已经无返还可能性的，则客观上无法作为租赁关系的标的物，相应法律关系亦不得被认定为融资租赁关系。……仲利公司称即使其不变更诉请，原审法院也应按照实际构成的法律关系进行判决，而不能驳回全部诉请。对此本院认为，法院判决应当限于原告诉请的范围，如果原告诉请不能得到支持，则法院无权主动另择一给付赋予原告，否则即有超出诉请范围而为裁判之不法

[⑨] 《中华人民共和国企业破产法》，第三十条，2006年8月27日发布

[⑩] 程卫东：《国际融资租赁法律问题研究》，法律出版社，2002年版，第147页。

[11] 史树林、乐沸涛：《融资租赁制度总论》，中国金融出版社，2011年版，第142页。

[12]  即融资租赁合同项下未到期租金。

[13] 《中华人民共和国合同法》，第二百四十八条，1999年3月15日发布

[14] 《中华人民共和国企业破产法》，第三十八条，2006年8月27日发布

[15] 《中华人民共和国企业破产法》，第十八条，2006年8月27日发布

[16] 《中华人民共和国物权法》，第一百零六条，2007年3月16日发布

[17] 《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》，第九条，2014年2月24日发布