建设工程 | 关于《建设工程司法解释二》中标通知书性质的立法建议
2017-08-03浙江振邦律师事务所
微信扫码关注「浙江振邦律师事务所」律师那些事儿，早知道 资讯概要：
2017年7月4日，最高人民法院公布了最新一稿的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（征求意见稿），向社会征集意见。本所建设工程团队结合自身司法实践，于7月25日发表了第一篇文章，对其中的优先权保护期间的条文修改提出建议。此次，对中标通知书的性质进行探讨。 ...
作者介绍
李乐敏：浙江振邦律师事务所主任
2017年7月4日，最高人民法院公布了最新一稿的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（征求意见稿），向社会征集意见。本所建设工程团队结合自身司法实践，于7月25日发表了第一篇文章关于《建设工程司法解释二》承包人优先权保护期间的立法建议，对其中的优先权保护期间的条文修改提出建议。此次，对中标通知书的性质进行探讨。
该稿第一条【中标通知书的性质】招标人向中标人发出中标通知书后，一方未依照招标投标法第四十六条第一款的规定履行订立书面合同义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。
另一种意见：招投标文件与中标通知书已具备建设工程施工合同主要内容，且不得作实质性变更，即使未订立书面合同，本约亦成立。
笔者倾向于选择第二种意见。
一、争议的由来
中标通知书的法律效力一直是一个颇有争议的话题。建设工程中标通知书发出后，是否意味着合同成立或者生效，中标通知书发出后悔标的（如不肯签订正式合同），则悔标方应当承担的是缔约过失责任还是违约责任，对此无论是学术界还是实务界都有很大争议。
来看两个司法案例：
第一个案例：
安徽省高级人民法院 （2014）皖民二终字第00659号安徽水利开发股份有限公司与怀远县城市投资发展有限责任公司缔约过失责任纠纷案
该案中，安徽高院二审认为：怀远县城投公司与安徽水利公司之间存在招投标法律关系，依据我国合同法有关规定，怀远县城投公司发出招标公告的行为属要约邀请，安徽水利公司的投标行为属要约，而怀远县城投公司向安徽水利公司发出中标通知书属承诺。《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”《中华人民共和国合同法》第三十二条同时规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”由上述法律规定分析，安徽水利公司收到中标通知书时，其与怀远县城投公司之间的合同尚未成立，怀远县城投公司拒绝签订承包合同，违背了诚实信用原则，应属于违反先合同义务而造成对方信赖利益损失的缔约过失责任。依据《中华人民共和国合同法》第四十二条“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任（三）有其他违背诚实信用原则的行为”之规定，怀远县城投公司应当向安徽水利公司承担损害赔偿责任。同时，《中华人民共和国招标投标法》第四十六条也规定“中标、成交通知书发出后，采购人改变中标、成交结果的，或者中标、成交供应商放弃中标、成交项目的，应当依法承担法律责任”，因此，原审法院认定怀远县城投公司应向安徽水利公司承担缔约过失责任正确。
第二个案例：
福建省高级人民法院（2014）闽民终字第758号长泰县林墩资产运营有限公司与湖南省第六工程有限公司合同纠纷案
法院认为：从法律性质看，招标文件属于要约邀请，投标文件属于要约，中标通知书属于承诺，根据《中华人民共和国合同法》第二十五条规定，承诺生效时合同成立。本案中，第六工程公司已领取中标通知书，第六工程公司虽未与林墩公司订立书面合同，但双方的合同关系已经建立，即由招标文件、投标文件和中标通知书形成的合同，第六工程公司作为第一中标人也未能举证证明其放弃中标是因为不可抗力原因。因此，第六工程公司应就其放弃中标项目，依法承担相应的法律责任，根据《中华人民共和国招标投标法》第六十条的规定及招标文件的约定，除没收投标保证金外，第六工程公司还应对超过投标保证金部分的损失予以赔偿，扣除投标保证金70万元，林墩公司因第六工程公司未能履约造成的损失为2076445.67元，林墩公司因此要求没收投标保证金70万元及要求第六工程公司赔偿损失2076445.67元的理由可以成立。
从上述两个案件对比可以看出，安徽高院与福建高院对于中标通知书的效力认定是完全不同的，安徽高院倾向于认为中标通知书发出后，合同尚未成立，悔标方承担缔约过失责任，持此观点的还有河南高院、海南高院；福建高院则倾向于认为中标通知书属于承诺，承诺生效时合同成立，悔标方应当承担合同违约责任，持此观点的还有江苏高院。
二、中标通知书法律效力的理论探讨
目前，有关中标通知书发出后建设工程合同是否成立主要有如下三种理论：
第一，合同尚未成立说，中标通知书发出后的效力为缔约过失责任。有的学者认为：中标通知书发出后，并不能证明招标合同已经成立，故其不能产生合同成立的法律后果，自然也就不具有合同的约束力。既然《招标投标法》第四十六条规定：“招标人和中标人应当订立书面合同。”且我国《合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”
第二，合同已成立但未生效，中标通知书的法律效力为缔约过失责任。持此观点的学者认为：中标通知书视为承诺之表现形式之一，招投标合同在成立后应当视为成立但未生效之合同。因为合同虽然成立，但由于招标投标合同一般是标的较大或涉及国家利益和公共利益的合同，其生效应当更加谨慎。《招标投标法》要求在中标通知书发出的三十日内签订书面合同也是其谨慎的体现。所以该书面合同签订之前合同仅成立，书面合同的签订才是合同的生效要件。
第三，合同成立并生效，中标通知书的法律效力为违约责任。一部分学者认为招标人向中标人发出中标通知书后，招标投标合同也随之成立且生效。其认为招标投标过程实际上是合同缔约的形式，判断合同成立与否应当采用合同法理论中的要约与承诺理论来进行判断。因我国法律将招标人发出的招标公告定性为要约邀请，那么接受要约邀请的投标人随后向招标人发出的投标文件则应视为要约。招标投标活动经过开标、评标等环节后招标投标合同的主要内容已经确定下来，中标通知书实为承诺的一种表现形式而已。而承诺生效后合同自然成立且生效。
第四，成立预约合同。中标通知书发出后招标投标合同并未成立，因为招标投标合同作为法定的要式合同，必须具有法定形式才得以成立，招标投标活动完成后，招投标双方当事人之间成立预约合同，作为本约的招标投标合同应在书面合同签订之时才成立生效。但因为招标人与中标人之间存在的预约合同的效力，双方必须根据招标投标的内容签订书面的合同。
三、笔者观点
从征求意见稿两种意见来看，第一种意见实际上是将中标通知书的发出视作预约合同成立且生效。第二种意见则认为是本约合同成立且生效。那么，中标通知书发出所成立并生效的合同，是预约合同还是本约合同？笔者认为，是本约合同成立并生效。
招标人招标的目的在于选择合适的承包人，而投标人投标的目的在于承接建设工程项目。对于中标人和招标人来说，中标通知书发出表示双方当事人就工程项目的质量、价款、工期及其他相关内容达成了合意，即在双方当事人之间设立了具体的债权债务关系，对合同的主要内容均进行了约定。因此，中标通知书发出，意味着招标人和中标人之间确立了承发包关系。
《招标投标法》是为了规范招标投标活动，保护国家利益、社会公共利益和当事人的合法权益。招标投标程序关乎缔约的公开、公平、公正。中标通知书的发出并非随意所为，而是有《招标投标法》等相关法律法规对程序正义和结果公正的保证。而预约是一个暂时性的契约，如果这一重要过程所形成的结果仅仅构成预约合同，显然降低了招标投标程序的地位，不利于维护《招标投标法》的权威性和严肃性。
预约违约损失相当于本约的信赖利益损失，通常包括所受损失与所失利益，其中，所受损失包括缔约费用、准备履行所需费用、已给付资金的利息等；所失利益主要是另失订约机会之损害。本约合同的违约损失则为履行利益，其中包含可得利益。可见，预约违约损失实际上与缔约过失责任相比，赔偿范围总体相当。建设工程的招标投标周期长、费用高，程序复杂，赋予中标通知书发出本约合同成立的法律效力，给予当事人更为严苛的守约义务，有利于保护守约方的合法权益，对诚实守信市场氛围的形成和正常招标投标秩序的维护起到积极作用。