作者介绍

李乐敏：浙江振邦律师事务所主任；章俊烽：浙江振邦律师事务所执业律师。

摘要：随着社会经济发展，不管是对内管理还是对外承包项目，法务工作已是建筑企业管理体系中不可或缺的一部分。当下ppp模式火热推广，但ppp项目参与主体众多，关系错综复杂，不同于传统单一的工程承包模式，一方面对建筑企业的法务工作提出了新的挑战，另一方面如继续企业法务工作滞后的现状，企业必然难以跟上市场发展节奏。了解ppp项目的特殊性，并以ppp项目的实施阶段为标准，对项目识别、项目采购、项目执行及项目移交等各个阶段的法律要点进行学习，才能明确企业法务在当中扮演的角色及应尽的工作义务。只有通过公司法务对项目风险的分析、评估，才能使建筑企业作为参与主体，把握机遇，规避风险，赢得最大利益。

关键词：建筑企业  法务  ppp项目  风险把控

（一）、建筑企业法务管理工作的现状

就建筑企业而言，对项目风险识别后进行事前防范是最重要的，碰上法律纠纷再寻解决之道并非上上之策。因此，企业要想最大限度地预防和避免法律风险，不仅需要良好的公司运行、管理制度，更需要拥有自己的“法律医生”——公司法务，在重大经营决策的初始阶段就项目整体进行审查、把关，从而全方位地把控风险，避免重大法律纠纷的出现[①]。然而就当前我国的法务工作现状而言，许多建筑企业仅仅单纯地把法务工作理解为“打官司”，虽然设有法务部门，却扮演着“档案室”一样的角色。一旦出现法律纠纷，因公司法务人员未能前期介入，不了解具体情况，加之案件时间紧迫，往往只能寻求外聘律师的帮助，但证据、资料收集不足，导致公司最终承担不利后果。   

而随着我国经济社会的发展，自2014年开始ppp模式在我国得到广泛的应用，主要涉及基础设施与公共事业建设，与建筑业密不可分。建筑企业参与ppp项目是未来的行业发展趋势，但如何正确选择项目，采取合理措施应对风险，保证自身的收益，是摆在所有建筑企业面前的一大难题。如果继续严重后置化的企业法务角色定位，不仅阻碍着企业法务工作的发展和完善，同时也使得ppp项目中企业的合法权益难以得到及时、有效的保护[②]。因此，及时转变企业法务角色定位，使之对公司的生产经营提供全面的风险评估，建立ppp模式下科学、规范的法务工作制度势在必行。

（二）、ppp与传统建筑项目的不同

所谓PPP，是 Private-Public Partnership的缩写,即公私伙伴关系，而ppp模式，是指在基础设施与公共服务领域建立的一种长期合作关系。通常由社会资本承担设计、建设、运营、维护基础设施的大部分工作，并通过“使用者付费”或必要的“政府付费”获得合理投资回报；政府部门负责基础设施及公共服务价格和质量的监管，以保证公共利益最大化。与传统建筑项目相比较，双方合作最主要有以下三点突破：

第一、ppp项目不同于传统的代建模式，传统项目建成后承包人即可退出且有着固定收益回报，其为授权建设性质[③]。而 ppp模式下政府与建筑企业为合作关系，包括从招投标开始到项目建设、运营管理到最终项目移交等多个阶段，且ppp项目虽不排斥政府补贴，但如想覆盖投资成本，应当重视建设期满后的运营期，如何通过有效管理运营、合理利用特许经营权获取收益才是重点。

第二、在以往，规划设计与施工建设一般是分开的，建筑企业更多的是施工总承包，但在ppp项目中， EPC模式将获得广泛的运用，这就要求建筑企业必须努力实现规划建设与施工设计两项的统筹管理，从单纯的按图施工，获取施工成本的差价利润向以ppp项目周期为时间段，考虑规划方案的整体经济社会利益转变自身经营思路。

第三、资本运作是ppp项目的重要环节，如何有效地取得融资进行建设是ppp项目成败的关键[④]。从长远来看，金融投资机构必将结合市场实际，根据政府与社会资本的需求设计、提供金融产品，而建筑企业作为ppp项目参与主体，应充分发挥链接作用，加强与金融机构的合作，在金融市场攫取利益也是一大重点。

（三）、ppp项目实施阶段的法务工作

1、PPP项目准备阶段

在ppp项目准备阶段，作为建筑企业的法务应当对合同相对方进行必要的尽职调查，摸清情况后谨慎的选择政府主体。首先，要保证其合法性，根据《市政公用事业特许经营管理办法》、《基础设施和公用事业特许经营管理办法》等的规定，特许经营权必须由县级以上政府授权，并由相关授权机构具体实施，公司法务可以要求合作方提供相关授权文件并认真审阅，对其真实性、合法性作出评判[⑤]；其次，对于准经营性项目和非经营性项目，资金缺口只有依赖政府财政补贴才能覆盖项目建设运营成本，公司法务应当查阅当地政府历年财政收入情况，尽可能选择一些财政实力雄厚、负债率低的地方政府，以保证项目资金可以稳定回流；再者要选择有信用的政府，政府信用风险有着极大的不确定性，倘若政府朝令夕改，其违约行为可能会对建筑企业造成巨大的损失。

在前期调查过程中，企业法务还要仔细的审查立项文件。政府财政预算必须通过人大决议，建筑企业在需要政府付费或财政补贴的项目可要求政府提供查阅；应认真分析物有所值评价和财政承受能力论证，这是有效做好风险防控的重要基础；应认真分析政府审定的实施方案，并对此作出合理的时间规划和资本分配；对于竞争性条款，税收优惠政策等优惠措施，应及时明确写入合同，降低投资风险。诸如此类文件内容应认真审查，并重点关注其可操作性。

企业法务要综合评估融资平台的运作能力。根据现有文件规定，平台公司为政府融资的职能已被剥离，但行业运营公司仍有可能作为PPP项目的实施主体，故PPP项目实施机构不仅限于职能部门和下属事业单位，还可能包括原有的融资平台公司。政府极有可能通过原有的融资平台公司注资参股新设项目公司。此外，可行的方法还有平台公司改制、社会资本增资入股等。　

2、PPP项目采购阶段

　企业法务应合理选择招投标程序，确保参与项目中标合法。目前根据财政部制定或参与制定的规范性文件，ppp项目可选的方式包括：公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商及单一来源采购[⑥]。但应注意，不同采购方式的具体流程存在差异，要注意其程序及实质的区别，且相关规范文件尚未将询价采购方式列入规范体系，故在具体招投标过程中应注意方式的选择。另外，符合公开招标条件，但拟采用公开招标以外的其他方式采购的，应当办理审批手续，其程序主要规定在《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》中，资格预审必须在省级以上人民政府财政部门制定的政府采购信息上发布媒体上公告，公告内容必须包含项目授权主体、项目实施机构和项目名称、采购需求、资格要求、提交文件时间和地点等相关内容。

　而ppp模式项下包括ppp项目协议、股东协议、履约合同、融资合同等一系列由各方参与主体签订的合同，各个合同相互联系、紧密连接，协议条款内容明确政府与社会资本之间的权利义务关系，对协议双方产生约束。合同审阅是企业法务的传统重要工作内容，但在ppp项目中，企业法务在合同把关时应特别注意以下几点，以达到合理的风险划分：

第一、企业法务在合同条款拟定过程中为最大限度赢得企业利益，应尽可能将优惠条款及政策写入合同，如竞争性条款、税收优惠条款、财政补助及土地出让等优惠政策、政府是否负责或协助获取项目相关土地权利、是否提供相关连接和配套设施等内容，均为可协商事项，只要不违背公平、自愿、合法等原则即可。简言之，企业法务须以合同形式确保政府作出的各项优惠承诺，降低政府信用风险。

第二、企业法务在合同条款拟定时应注意项目审批职责的分配及责任承担，一方面设定有利于己方的PPP项目审批职责分配，另一方面明确权责后可设定违约责任。ppp项目可能审批程序冗杂，时间花费成本过高，且一旦确定后难以进行商业性调整，最简单的如污水处理厂，如城市水价低于成本，势必上涨水价，但因涉及社会公众利益，往往遭遇社会公众阻力和审批拖沓等问题，加之根据《价格法》和《政府价格决策听证办法》规定，公用事业价格等政府指导价、政府定价，应当建立听证会制度，征求消费者、经营者和有关方面的意见，论证其必要性、可行性，这样就势必延误审批[⑦]。故企业法务应努力通过协商谈判将审批等事项合理分配于协议双方，并积极设定违约条款保证己方利益。

第三、ppp模式下一般会设立项目公司，由项目公司负责项目的建设运营，项目公司作为独立的法人主体，与一般公司无异，是通过股东会、董事会及监事会等组织架构运行的。企业法务应当明晰项目公司投资人的风险承担方式及股权变更限制等问题。为保证公司正常运营，股东协议要明确出资计划，对出资的时间及先后顺序等进行明确。股东通过出资获得项目公司股权，有权按照股权比例分享收益，但一般为保证社会资本方的合理收益，政府方作为股东可约定不参与分红或约定少量分红。为保证公共基础项目的顺利完成，政府一般会限制项目公司股东自由转让股份的权利，甚至可能会限制其母公司的股权结构变更，以免不合适的主体参与项目建设导致项目失败。但不同阶段政府的要求是不尽相同的，企业法务应尽可能的缩短股权转让锁定期，同时合理设置股权变更的资质限制条款，这样可以减少对股权转让的限制，一方面可以更好地实现社会资本的资金价值，另一方面有利于增加资本的灵活性和融资吸引力。　　

3、PPP项目执行阶段的法务工作

第一、企业法务应认识到，ppp项目必须拓宽融资渠道，降低融资风险。首先作为建筑企业要充分利用银行贷款，银行等金融机构贷款是传统的也是最主要的债权融资方式，尤其是政策性银行贷款，具有非营利性和优惠性等特点，在贷款规模、期限、利率等方面提供优惠。而作为企业法务则应当熟悉农业银行下发的《PPP项目信用业务指导意见》，以及发改委、国开行印发《关于推进开发性金融支持政府和社会资本合作有关工作的通知》等文件内容；其次建筑企业会在ppp项目实施过程中采取项目收益权质押融资方式，通过排污权、收费权、特许经营权、购买服务协议项下权利质押等方式，企业法务应当明确其基础法律关系，对其灵活有效的信用结构全面把握，切实防范贷款风险；还可以积极争取中央财政融资支持基金。对于重点领域项目，政府可以使用包括中央预算内投资在内的财政性资金，通过认购基金份额等方式予以支持，企业法务应当积极收集相关政策文件，在给公司经营决策时提供切实可行的建议。　

第二、要想节约成本，提高利润，建筑企业必须对工程实行科学化的精细管理，预防建设工程风险，而此项工作为建筑企业法务擅长之处，企业法务应当全程跟踪项目工程建设，对签证、索赔等事项及时评判并提出法律意见。主要可从建设工期、工程质量、建设成本等方面入手，落实管理责任，将责任具体化、明确化，要求每一个管理者都要到位、尽职，做到保质保量地按期完工，同时能够有效地把成本控制在一定范围内。与以往不同的是，在ppp项目中往往存在激励机制，在特许经营期的设计双时段带有激励措施时，提前完工不仅能获得奖励，还在总体期限不变的情况下能较原来更长的运营期限，也就意味着收益更多。

第三、企业法务要做好合同管理，防范合同风险。一方面，要重视合同审查管理，注重对合同文本的分析：一：评判其是否合法。合同相对方是否具备相应资质；工程项目是否已通过审批，成就实施要件；招标投标过程是否符合法定的程序；合同内容有无违反《合同法》等相关法律的规定。二是评判其是否完备。合同文件的种类是否齐全；合同条款是否完备，是否遗漏重要事项；合同用词是否准确，有无歧义或错误等。另一方面，要重视合同变更管理。企业法务应当会同工程师记录、收集、整理所涉及到的种种文件，如图纸、各种计划、技术说明、规范和业主的变更指令，并对其进行分析后及时要求签证或者索赔。企业法务必须明确，待双方达成一致以后并形成书面文件后，才能进行合同变更，如不重视对合同的变更管理，对业主要求的变更无条件服从，极有可能导致竣工结算时变更部分已实际投入并完工，但却无法进入结算或获得赔偿。还有就是，企业法务必须重视违约责任的追究与处理。违约方须向守约方要承担支付违约金、赔偿损失或强制履行等法律责任。因而企业法务选择合适的违约条款和纠纷处理条款对于建筑企业十分重要。一旦发生违约情形，企业法务要区分具体情况，及时采用协商、仲裁或诉讼等方式，积极维护己方的合法权益，减少企业经济损失。

4、PPP项目移交阶段

一般情况下，ppp项目都会涉及项目移交，但要做区分，一种是合同约定期限届满而移交，另一种是合同履行过程中因一方违约或不可抗力或其他因素提前终止合同而移交。不管哪种移交，为避免纠纷企业法务应尽可能的在合同中详细约定移交的程序和内容。

ppp项目移交时一个系统性的问题，可能会涉及到此前建设、运营阶段的历史遗留问题。首先，要根据项目的具体情况明确项目移交的范围，企业法务要重点注意盘点移交时项目是否存有留置权、抵押等担保物权，如有则项目公司有义务解除和清偿相应债务；其次，要约定项目移交的条件和标准，既包括权利方面的条件，也包括技术方面的条件，前者包括土地及项目设施是否存在他项权利，后者则看项目设施是否符合约定的技术标准及后续维保责任义务；最后选择项目移交的方式，可以选择项目资产移交或者选择股权转让等方式，企业法务具体应视ppp项目的实际情况再行选择适用，尽可能选择有利于己方的移交方式。

项目移交完毕，作为社会资本方已经退出，合作关系告一段落，但事实上ppp项目本身仍然需要继续运营下去，因而政府一方必然要求社会资本作出一定的保证，如果项目公司在移交之前存在危害项目持续运营的行为，导致项目整体质量受损，则政府必定采取惩罚措施。因此，企业法务在项目运营时即应引起注意，在移交时则要注意处理相关手续，明确移交前后的风险及权利义务划分，确保己方干净、清爽地完成项目移交。

（四）、结语

ppp项目不拘定式，模式多变，也就导致了ppp项目复杂的权利义务关系，本文仅就一些要素做简要评述，涵盖法务工作内容较为有限。但笔者以为，作为一个企业法务，如能具备[⑧]：一、严谨细致的工作态度，即使是一些小细节，也予以重视并仔细分析是否存在风险或机遇；二、商务头脑，能给予公司决策者或业务部门明确的建议，但不仅仅在于业务合法，同时可以使公司合法利益得以最大化；三、与时俱进，拥有创新思维，不断更新知识库，对行业发展保持高度的敏感，对新出现的商业模式的权利义务进行全方位分析，并善于总结经验教训，勇于接受新的挑战和困难，那就能以不变应万变，为建筑企业在ppp的发展浪潮的中赢得利益。

参考文献

【1】郑小克.浅谈建筑企业管理中的法务工作.2012年3月刊

【2】林荣发.建筑企业法务工作思考.法制与社会.2009.8(下)

【3】曹珊.《政府和社会资本合作（ppp）项目法律实务》.2016年4月第一版

【4】王树海.建筑企业参与ppp项目的融资问题及解决策略.融资实务.http://www.cnki.net

【5】《政府和社会资本合作模式操作指南（试行）》财金〔2014〕113号

【6】《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》

【7】柯永建、王守清：《中国ppp项目的主要风险因素分析》，文章编号1002-9753（2009）05-0107-07

【8】徐晓良.施工企业法务工作者的角色定位.建筑2014年23期