作者介绍

李乐敏：浙江振邦律师事务所主任；章俊烽：浙江振邦律师事务所实习律师。

摘要：民间借贷关系中,出借人为了保障自己的权益，借贷双方签订一份房屋买卖合同，以债务人所有的房屋作为逾期未能还款的担保。这种实践上的以房抵债行为，由于订立房屋买卖合同时房屋所有权并不实际转移，债权人通常并不就该房屋享有优先受偿权，但双方当事人移转房屋所有权的意思表示却是真实的，应通过考察相关约定内容对当事人法律地位的实际影响后再作综合判断，避免对当事人意思自治的不当干预。

关键词： 以房抵债  流质契约 让与担保  代物清偿

一、以房抵债的概念

在现实生活中，借贷关系中出借人为降低交易风险，保证自身债权的实现，与借款人签订房屋买卖合同，约定一旦借款人逾期未能偿还本息，出借人便要求“出卖人”履行移转房屋所有权的义务或对其行使“已过户”房屋的实际占有使用权，此即借贷关系中的“以房抵债”。[1]当事人签订借款合同同时订立房屋买卖合同，看似买卖关系，但实则为借款合同的担保，其中的房屋买卖合同有着保证债权实现的意思内涵，不少学者称之为担保性买卖合同。

法律上，根据我国现有法律制度，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第301条以及《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第19条第1款规定可以明确执行程序中部分直接以房抵债行为的有效性。[2]至于其他情况下以房抵债的效力如何，关键基于其归属的法律制度的分析结果，相当部分以房抵债协议的法律性质尚存在争议。

但实践中，“以房抵债”的做法却越来越多地为借贷关系中双方当事人所采用。当事人基于自身的利益判断，选择“以房抵债”的方式，一方面可以降低交易风险，节约交易成本，另一方面可以获取交易利益，在法无明文禁止的情况下，何乐而不为？

二、以房抵债与流质契约的比较

以房抵债的行为从时间上可以分为两种情况：一是债务清偿期届满之前达成以房抵债协议；二是债务清偿期届满之后达成以房抵债协议。

对于前者，因债务清偿期尚未届满，该协议属于流质契约，通说认为无效。所谓流质契约，是指在债务履行期届满前，担保权人与抵押人或者出质人所达成的，如果债务人在债务履行期满后不履行债务，担保权人可以取得担保物的所有权的约定。[3]根据《物权法》第186条的规定，“抵押权人在债务履行期限届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有”，即流押条款已明令禁止。流质契约的目的与一般担保无异，在于以担保物的价值实现债权人的利益，区别主要在于以担保物直接抵偿债权，一方面，没有经过对担保物的价值进行评估、折价等程序，因此有可能出现担保物的价值超过被担保债权的数额， 从而导致担保物的提供者（债务人或提供担保的第三人）的利益受到损害，更为严重的可能导致债务人与未到期债权的债权人相互串通，损害其他到期债权人的合法权益，引发道德风险。

而对于后者，根据物权法第195条的规定，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。因此，债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价，故债权人与债务人或第三人在债务期满后约定以房抵债，性质上属于折价协议而非流质契约， 在不违反其他禁止性法律规定情形下，双方的约定合法有效，下文不再讨论。

三、以房抵债与让与担保的比较

从让与担保的理论角度分析，以房抵债的行为从物权是否转移可以分为两种情况：一是房屋已经办理过户登记的；二是房屋没有办理过户登记的情况。

前者情形符合让与担保的特征，所谓让与担保，是指债务人或第三人为担保债权人的债权，将担保标的物之所有权转移给担保权人，在清偿债务后，标的物的所有权再返还给债务人或第三人，债务不履行时，担保权人可以就标的物受偿。[4]在让与担保的理论体系中，担保物的所有权先转移给担保权人，但其取得所有权是暂时的，若期间届满债务得到清偿，标的物所有权应返还于让与担保的原所有权人；若债务未能履行，担保权人可就标的物受偿。但在债权人就担保物受偿时，仍需履行变卖标的物或协议估价的法定程序，不同于流质契约无需清算、直接取得担保物所有权的设定。让与担保作为一种非典型担保，学术界对让与担保的效力颇有争议，有学者主张其因违反“物权法定原则”而无效，亦有学者主张其“不抵触物权法定主义的立法宗旨和已构成习惯法上的担保物权”而应肯定其效力。

而对于后者，同样存在两种观点，一种观点认为属于后让与担保，应肯定其效力。另一种观点认为，这种形式的买卖契约是当事人双方通谋的虚伪意思表示，由于双方通谋的虚伪法律行为隐藏着抵押权设定行为，其约定届期不赎，不动产所有权移转给债权人，属于流质，仍为无效。

四、以房抵债与代物清偿的比较

以房抵债的行为本质为以物抵债的一种，故从代物清偿理论角度亦可分析，根据他种给付是否实际履行可以分为两种情况：一是仅具有以他种给付替代原定给付的合意，尚无实际履行的事实；二是双方当事人达成了以他种给付替代原定给付的合意，且债权人受领了债务人的他种给付，即已经履行了物权转移手续。

所谓代物清偿，是指债权人受领他种给付以代原定给付而使合同关系消灭的法律行为。根据我国台湾地区的民法规定，代物清偿的成立，必须具备四个条件：必须有原债的关系存在；必须有双方当事人关于代物清偿的合意；他种给付必须与原定给付不同；须债权人受领他种给付以代原给付。[5]可见，具有以房抵债的合意是代物清偿的前提，但代物清偿为实践性法律关系，还需要履行给付行为。我国合同法对代物清偿没有明文规定，但一般认为，物权法第一百九十五条第一款关于抵押权实现时抵押权与抵押人协议以抵押物折价的规定，实际上承认了一种代物清偿。代物清偿属于要物行为（实践行为），仅有当事人的合意尚不足够，须履行物权转移手续，故以房抵债协议属于实践合同。

但也有观点认为，双方当事人约定若债务到期未获清偿，债务人负有义务将某物所有权移转于债权人，以抵所欠债务。当事人订立这一协议时，因无法预知债务人能否到期清偿债务，而该协议旨在担保债权不能届期清偿的风险。就此而言，给付行为虽未发生，但当事人已经约定了给付原因，并承诺在债务到期后履行这一债务。尽管暂缺法律明文规定，但根据意思自由原则，双方意思表示一致即发生效力，因此，该协议属于诺成合同。

五、以房抵债的定性分析

本文主要讨论民间借贷关系中的“以房抵债”，基本前提为债权履行期限届满前当事人已达成以房抵债协议。就司法实践中产生的以房屋买卖合同担保债权而产生的纠纷来看，其具体表现形式不一而全，现实中可能存在当事人双方或第三人同时或先后签订房屋买卖合同与借款合同的情形，亦可能存在只签订房屋买卖合同而未签订借款合同的情形，甚至还可能存在签订回购协议约定借款清偿后回购房屋的情形，因此，如何厘清当事人之间的法律关系，区分买卖关系与借贷关系，是解决矛盾纠纷的关键。当事人如能证明房屋买卖合同与借款合同同时存在并具有关联，借款合同是当事人双方的真实意思表示，应当认定有效无疑。但商品房买卖合同，即担保型买卖合同是否构成“通谋虚伪行为”，其定性对于以房抵债纠纷的处理起着关键作用。

首先，以房抵债协议中的担保行为可否作为一种新型的担保方式——买卖型担保？担保型买卖合同系法律行为，法律行为以意思表示为本质，意思表示真实一致为法律行为基本要义，而虚伪意思表示不发生法律效力，归于无效，因此以房抵债中的房屋买卖合同所表现出来的买卖行为无效，但仍应探究当事人掩藏的以房抵债协议的效力如何。[6]在商品房买卖合同与借款合同并立且关联存在时，虽然买卖合同仅仅是当事人之间借贷担保的形式，并无真正的“卖”和“买”存在，但不能否认双方当事人存在不能清偿到期债务时转移房屋所有权的合意，唯一的问题在于对是否造成债务人因债权与房屋价值存在巨大差距时的损失的处理。笔者认为若当事人具备相应权利能力，未出现《合同法》第52 条以及其他导致合同无效的情形，认定以房抵债协议有效成立亦无妨。买卖合同履行的结果才会引起标的物所有权的物权变动，以房抵债行为主要点在于权利让渡，其实现须要使担保物的所有权归买受人所有，但其并不是将担保物的权利直接转移给买受人，而是要通过履行买卖合同的行为来实现担保。因此，将当事人的真意解释为以房屋买卖合同标的物本身，即以转移该房屋所有权来进行担保是合理的。

其次，虽然目前我国法律只承认所有权保留作为非典型担保方式，包括让与担保等均未得到认可。[7]笔者以为，在我国物权立法允许以既有不动产进行抵押担保，且未禁止以未来物进行抵押担保，为了适应市场经济的多元化发展，肯定其效力有利于避免物权法定原则过于僵化而限制市场经济的发展。至于当事人为什么没有选择抵押权的典型担保方式，其原因虽然可能较为复杂，但很大程度上是因为普通民众对法律及法学理论仅有粗浅的了解，仅凭公平、等价等观念订立协议，也存在为了避免不动产抵押登记的麻烦与费用支出的减少而进行的变通处理的可能。

不过，此类新型担保虽可以认定有效，但必须经过法定程序实现债权人合法权益。一方面，在以房抵债行为中，房屋买卖合同的当事人期待在某种条件成就时继续履行该合同而发生标的物所有权转移的效果，该意思表示自愿真实。借贷关系才是当事人之间法律关系之根本，买卖合同不过是担保借贷债权实现，不存在以合法形式掩盖非法目的或者规避法律行为的问题。另一方面，禁止流押是很多国家为避免担保设定人利益遭受损害而做的一项规定，但其实也有很多国家在立法上并不禁止流押，因为将担保物的权利直接转移归担保权人所有并不必然损害担保人的利益，所以部分国家对此持以允许或者放任的态度，实际上是将利益取舍交由主体自己选择与决定，使主体享有意思自治的可能。当然，如果担心以房抵债行为的实现可能造成担保设定人的利益损害，可以为其设定法定程序，但不应由此全盘否定该担保形式本身的效力。

五、结语

在民间借贷关系中，如将以房抵债行为理解为基于我国物权立法与经济发展之现实而发展出来的新型担保物权，将其作为非典型担保交由习惯法来进行规范和导引，暂且不论是否违反物权法定原则，其对于僵化的物权法定原则的缓和与补充是极好的。虽然物权领域的立法具有更大的强制性，但并不意味严禁当事人意思自治。在物权法定原则之僵化的当下，顺应市场经济规律，准确认识与认可以房抵债行为之性质与效力，一方面使其保留在非典型担保的立法与理论之中，另一方面在法无明文规定情况作为一种缓和、过渡之策，给以主体更多的选择与自治空间。

参考文献

1、章晓英，“以房抵债”与抵销预约，《最高人民法院公报》载“朱俊芳案”评释

2、夏正芳 潘军锋，以物抵债的性质及法律规制-兼论虚假诉讼的防范，人民司法应用2013.12期

3、陈然，担保型买卖合同的法律效力研判-兼评《民间借贷司法解释》第24条，法制与社会2016.2（中）

4、高治，担保型买卖合同纠纷的法理辨析与裁判对策，人民司法应用2014.23期

5、崔军，代物清偿的基本规则及实务应用，法律适用 月刊 2006年/7总第244期

6、陆青，以房抵债协议的法理分析-《最高人民法院公报》载“朱俊芳案”评释

7、济南市中级人民法院课题组，买卖式担保的实践类型与裁判规则研究，山东审判第32卷总第229期