作者介绍

章俊烽：浙江振邦律师事务所执业律师

最高人民法院公布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（征求意见稿）第一条：

【中标通知书的性质】招标人向中标人发出中标通知书后，一方未依照招标投标法第四十六条第一款的规定履行订立书面合同义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。

另一种意见：招投标文件与中标通知书已具备建设工程施工合同主要内容，且不得作实质性变更，即使未订立书面合同，本约亦成立。 

对此两种意见，笔者倾向于选择第一种意见。

 一、中标通知书的概念与特征

一般认为建设工程招投标活动中的中标通知书是招标人向中标的投标人发出的告知其中标的书面通知，其性质上属于法定的承诺方式之一。而承诺是一种使要约人知道受要约人愿意缔约的意思表示，也就是说中标通知书的发出者与接受者具有相对性。招标人的中标通知书为对投标人要约的承诺。

值得一提的是大陆法系对承诺的生效时间多采用到达主义，我国《合同法》上，承诺生效的时间采用的也是到达生效方式，即承诺通知到达受要约人时生效。但《招标投标法》中规定中标通知书一旦发出便具有法律效力,可以看出我国对中标通知书生效的时间采用了英美法系的承诺的发信主义。中标通知书一经发出就生效，而不是到达投标人。发信主义是指受要约人经书面形式作出承诺时，于该承诺通知付邮件时承诺生效，合同即告成立。事实上，从平衡招标人与中标人之间的利益来看，采取“发信主义”对招标人与招标人来说都有利，并且中标人和招标人的责任可以得到清楚的界定。

二、建设工程施工合同尚未成立说

根据《招标投标法》第四十六条要求，双方须另行签订书面合同，如未能依法签订书面合同，过错方承担的只是缔约过失责任。著名法律实务者谷辽海先生认为，中标通知书发出后，并不能证明合同已成立，故而不能产生合同成立的法律后果，自然也就不具有合同的约束力。林善谋先生指出，既然《招标投标法》第四十六条规定：“招标人和招标人应当订立书面合同。”尤其是我国《合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”据此，合同尚未成立。

三、建设工程施工合同成立并生效

我国《合同法》第25条规定：“承诺生效时合同成立。”据此，自招标人向中标人发出中标通知书起当事人之间的合同就已经成立。《合同法》第44条还规定：”依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续生效的，依照其规定。“据此原则，招标人向中标人发出中标通知书时承诺生效，招标人无需与中标人再签署合同。因此，中标通知书发出后中标人与招标人之间便形成了相应的权利义务关系，招标人和中标人有义务按照中标通知书的要求在中标通知书发出后三十日内签订工程合同。随后，双方签订的建设工程合同只不过是对中标通知书的执行，对招投标文件细节上的进一步完善与补充。何红锋教授指出，中标通知书发出后能否导致建设工程合同成立，关键是如何理解合同法上规定的书面形式问题，何教授认为我国《合同法》一般采用证据效力说，故招标投标文件等已经足以达到合同法规定的合同书的形式要求。

四、立法建议

从征求意见稿两种意见来看，第一种意见实际上是将中标通知书的发出视作预约合同成立且生效。第二种意见则认为是本约合同成立且生效。那么，中标通知书发出所成立并生效的合同，是预约合同还是本约合同？笔者认为可以是预约约合同成立并生效，将招标投标活动区分为预约和本约两个阶段，这是解决中标通知书的效力问题一条确实可行的途径。

（一）何为预约合同

王利明教授认为：“预约，是指当事人约定将来订立一定合同（本约）的合同。“也有学者进一步指出，”预约是与本约相对应的，即约定将来成立一定契约的契约，本约则是履行该预约后而成立的契约。” 预约合同是为了使当事人将来订立本约合同而产生的、独立的合同。预约合同具有以下几点特征：第一、预约合同订立仍须遵循合同法关于要约与承诺的理论。预约合同作为一种可以独立存在的合同类型，其形成也应当符合我国合同法理论中合同订立的要约与承诺的过程及各项要求。第二、预约合同的作用在于使合同双方当事人负有在未来订立本约合同的义务。预约合同的目的是为了实现本约合同在将来的订立，而非当事人仅仅进行磋商。该合同应使当事人负有订立本约合同之义务。第三、预约合同应当包含本约合同的主要条款。预约合同的内容中对未来订立的本约合同的主要条款的涵盖，其目的在于使未来订立的本约的特定化。如果预约中仅约定当事人应当在未来订立某种类型的合同，而缺乏对本约的主要条款如数量、价格等的规定，那么预约合同也不具有实际的意义和作用。

（二）中标通知书效力为预约合同的承诺

笔者认为，招标投标活动应当区分为前后两个阶段。前一阶段自招标人发出招标公告，进而投标人发出投标文件，在经过开标、评标，及至招标人发出中标通知书为止。后一阶段则是招标人与中标人在中标通知书发出后，签订招标投标合同为止。因此，招标人发出的中标通知书是区分两个阶段的重要分水岭。

一般认为招标人发出招标公告是为要约邀请，而投标人投标则为要约，招标人向中标人发出的中标通知书视为承诺。但笔者认为投标人的标书一般并非确定的唯一要约，很可能因竞争而发生调整，且中标通知书发出后双方仍可就非实质性条款进行协商。从《合同法》第三十一条规定来理解，如果承诺与要约的内容不一致，要约人可以明确反对而导致承诺无效，故投标人完成最终意见后得招标人发出的中标通知书理解为订立预约合同的承诺较为适宜，这样可以避免中标通知书非实质性变更时要约人丧失反对的权利。《招标投标法》规定招合同不得违背招标文件与投标文件的内容，中标通知书发出后意味着招标人与投标人在未来订立的本约合同的主要条款的确认，自此本约合同已经完成特定化，当事人负有在未来订立本约的义务，此点也符合预约合同的特性。事实上按照《招标投标法》第46条规定，中标通知书发出后双方尚有三十日的签订期间，故一般情况下并非当事人在第一阶段结束后立即签订合同，而在这三十日的期间内，当事人需要对中标结果进行法律保障，并且订立预约合同也是双方当事人的必然需求。

（三）不履行中标通知书承担预约合同的违约责任

预约合同作为独立存在的合同，当事人悔标则代表悔标方不愿意在未来缔结本约合同，实际上即为对预约合同的根本违约，悔标方应承担预约合同违约责任。对此，《买卖合同司法解释》第2条也明确提到了“预约合同违约责任”。

针对预约合同的违约，守约方的当事人应具有相应的救济方式。首先，根据《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者不符合约定的，应承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”因此，守约方可以要求违约方继续履行合同。只有在法律上或者事实上不能履行的情况下，亦或是债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高的情况下才得以不必强制履行。

我国的招投标活动中，招标人一般情况下会在招标文件中要求投标人在递交投标文件时缴纳投标保证金，投标保证金的作用主要用来保证投标人在递交投标文件后不可随意撤销投标文件，而在其中标后也不得无正当理由不与招标人订立合同，在签订合同时不得向招标人提出附加条件、或者不按照招标文件要求提交履约保证金等，否则招标人将不予返还投标保证金。因此，需要注意的是招投标活动中的投标保证金的性质认定，其是否类似于《法国民法典》中所提到的预约合同的保证金呢？

在此不妨将投标保证金视为违约定金，即当一方当事人违约时即应受到处罚，但违约定金实际类似于违约金责任，违约方承担违约责任并不影响合同继续履行，而对违约方的损害赔偿责任，仍可以从预约合同特性出发进行认定。预约合同的目的在于使当事人负有在将来缔结特定契约的义务，因此违约方违约是对该义务的违反，而对守约方损失的赔偿也应当是违反预约义务而造成的对守约方的损失，实际上是一种基于信赖利益而造成的损失，即守约方积极准备缔约或履约而产生的费用，而不应包括守约方因缔结本约合同而在将来可期待的利益，并且守约方在要求违约方赔偿损失之后，仍得以要求违约方继续履行，即履行在将来签订本约合同的义务，或者守约方也可以要求解除预约合同并要求损害赔偿。