作者介绍

李乐敏：浙江振邦律师事务所主任

1999年我国出台了《合同法》，并在第286条中以法律的形式正式确立了属于我国的工程款优先受偿权。《合同法》第286条规定了建设工程价款优先受偿权的基本内涵，对承包人的债权利益保障提供了前所未有的法律支撑。

具体到司法实践中，随着主张适用建设工程价款优先受偿制度的案例日益繁多，《合同法》第286条逐渐暴露出种种不足之处，例如太过宽泛不够具体，不具备实际可操作性等。2002年，最高人民法院就工程价款优先受偿权出台了一部重要的司法解释，即《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》。该批复在一定限度内向公众释明了工程款优先权的效力，例如它对债权的担保范围，效力所处的位次，以及对购房消费者的利益保障等。但应当注意的是，随着案件类型的越来越多样化，该司法解释在很多方面引起了极大的争论。

一、建设工程优先受偿权权利主体之争

对于装饰装修工程的承包人、建设工程合法的分包人、无效施工合同的承包人，能否主张工程价款优先受偿，都存在不同观点。

对于合法分包人的问题，《天津仲裁委员会建设工程施工合同纠纷案件仲裁指引》中明确规定：总承包人怠于行使优先权导致分包人权利受损时，实务中可以酌情考虑分包人代为行使优先受偿权。而《深圳市中级人民发言关于建设工程合同若干问题的指导意见》第32条则规定：总承包人分包的专业工程，专业工程分包人不享有工程价款优先权。

实际施工人的问题更加突出，一种观点主张，实际施工人享有优先受偿的权利，具有主体资格。《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》规定：建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，承包人可以主张工程价款优先受偿权。另一种观点则持反对意见。《广东省高级人民法院关于在审判工作中如何适用合同法第286条的指导意见》规定：在建设工程承包合同无效的情形下，承包人主张建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。

二、建设工程优先受偿权利范围之争

《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第3条规定：建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。如果对建设工程优先受偿权担保的债权范围进行界定，也存在诸多争议。

1、工程款中的利润

实务中有两种不同观点，第一种观点认为，利润是工程价款的组成部分，应当列入优先受偿范围。最高人民法院在一则再审案件中认为，工程利润属于工程款的组成部分，应属于优先权的受偿范围。第二种观点认为，利润作为承包人的预期收益，不属于“实际支付费用”的范畴。

2、停工窝工等实际损失、索赔

由于司法实践中对《批复》第3条规定的建筑工程价款“包括承包人为建设工程...实际支出的费用”和“不包括承包人因发包人违约所造成的损失”存在不同的理解，因而对是否应将发包人违约所造成的停窝工损失、索赔纳入优先受偿的范围存在较大的争议，不同法院和仲裁机构在审判实践中对此问题的裁判口径也有很大差异。有观点认为，停窝工损失、索赔等属于因发包人违约给承包人造成的损失，不应纳入优先受偿的范围。但也有观点认为，停窝工损失、索赔等是工程结算价款的重要组成部分，也属于《合同法》第286条所称的“工程价款”的范围。

3、工程款利息

对于工程款利息是否因纳入优先受偿权担保范围，司法实践中存在两种不同观点：第一种观点认为，利息是承包人因发包人违约所造成的损失，根据《批复》第3条的规定，不属于建筑工程价款的范畴，因而不在优先受偿范围内。第二种观点认为，建设工程价款的迟延利息因列入优先受偿范围。利息不同于承包人的其他损失，是基于承包人实际支出的费用而产生的孳息，属于其法定孳息，与工程款本为一体。

三、建设工程优先受偿权利行使期限之争

实践中，由于对《批复》第四条的理解存在争议，建设工程价款优先受偿权的行使期限起算点通常有以下四种：

1、自建设工程竣工之日或合同约定的竣工之日起计算

《民事审判指导与参考》（2002年第3卷）刊登了《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复的理解与适用——兼谈与该权利有关的几个重要问题》，在该文中，作者杨永清对于《批复》第四条的规定表达了如下意见：“已完工工程，自实际竣工之日起计算。对于未完成工程，俗称烂尾工程，则从建设工程合同约定的竣工之日起算。”

2、自建设工程合同解除或合同终止之日起计算

《2011年全国民事审判工作会议纪要》（法办[2011]442号）：（二）非因承包人的原因，建设工程未能在约定期间内竣工，承包人依据合同法第二百八十六条规定享有的优先受偿权不受影响。承包人请求行使优先受偿权的期限，自建设工程实际竣工之日起计算；如果建设工程合同由于发包人的原因解除或终止履行，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算。

3、自停工之日起计算

若建设工程未实际竣工，且停工日期晚于合同约定的竣工日期的，自停工之日起计算。《浙江省高级人民法院执行局执行中处理建设工程价款优先受偿权有关问题的解答》规定：如果在双方合同约定竣工之日届满后，承包人仍继续施工，发包人亦予以认可，就不适用合同约定的竣工之日作为六个月行使期限计算起点。而涉案工程因发包人原因未实际竣工，因此，以实际停工之日为六个月行使期限计算起点。

4、放宽适用

最高人民法院民一庭王毓莹法官在《民事审判指导与参考》第38集解读最高法院民一庭二审改判的怡和公司与海军六建建设工程施工合同一案时，认为：从法律适用的角度，应尽量从保护债权人的利益出发，维护承包方的合法权利，除非合同明确约定了竣工日期，才适用该批复，否则应适用《合同法》第286条的规定。从保护承包方的立法本意出发，应对批复严格适用，而不能进行类推适用。

四、对建设工程价款优先权修改的展望

2017年7月4日，最高人民法院公布了最新一稿的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（征求意见稿），向社会征集意见。笔者欣喜地发现，该征求意见稿第五部分即是专门针对建设工程价款的优先受偿权问题进行规定，从25条到36条12个条文，涵盖了权利主体、范围、行使期限等争议最大的几个方面，应当说，最高人民法院也已经看到了司法实践中对于工程价款优先权存在的问题，希望通过司法解释二来加以解决、完善。笔者也结合自身司法实践，对优先权的存在争议的相关问题提出观点，供立法时参考。

（一）优先受偿权的权利主体

分包人、实际施工人在发包人欠付工程款范围内享有优先受偿权。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 》第26条第2款规定：“实际施工人以发包人未被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条规定赋予了实际施工人直接向发包人主张欠付工程款债权的权利。既然实际施工人有权请求工程款，就应该保证该请求权能够实现，而赋予工程价款优先权正是保障的有效手段，当然应当享有。需要注意的是，实际施工人的优先受偿权范围也仅限于发包人欠付工程款范围内。另一方面，分包人、实际施工人的建设工程施工合同之所以归为无效，主要是违反了我国相关法律法规中的禁止性规定，如不具备相应资质等。如果工程项目经竣工验收确属合格之后，在考虑工程价款支付的进场中又追溯至建设工程施工合同签订之初的效力问题，继而认为施工合同效力被否定后，会波及承包人工程款优先权的行使显然有失妥当。

（二）优先受偿权的范围

1、利润属于优先受偿的范围。第一，工程款优先受偿权制度系为保护承包人工程债权所设，利润作为工程价款的重要组成部分，当然属于优先受偿的范围。《合同法》第286条规定：建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。因此，对工程价款优先受偿权适用范围讨论的实质还是工程价款的问题。所谓工程价款，原国家建设部颁布的《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》第5条规定：工程价格由成本（直接成本、间接成本）、利润（酬金）和税金构成。这四部分完整构成工程价款的整体。第二，将利润排除在承包人优先权的范围之外在实务中很难执行。近年来，国家大力推行工程量清单计价模式，在这一模式下，合同价款并不包含法定的利润，也没有额定的利润率。承包人的利润来自于分部分项工程费、措施项目费、其他项目费等竞争性费用，企业通过有效的管理，降低工程成本和管理费开支，以获取利润。在实践中，法庭或者仲裁庭根本无法从结算价中准确区分哪些是实际支出的费用，哪些是损失、利润。

2、停窝工损失、索赔属于优先受偿权的范围。判断一项费用能否纳入优先受偿权的范围，首先看这项费用是否属于工程价款的范畴，其次要看这项费用是否属于承包人为建设工程的实际支出。第一，停窝工损失、索赔属于工程价款的范畴。2013版《建设工程工程量清单计价规范》第9.1.1款规定：发生下列事项的，发承包双方应当按照合同约定调整合同价款...其中第11-13祥内容分别是“误期赔偿、索赔和现场签证”，这里的误期赔偿就是我们讲的停窝工损失，可见在现行的国家强制性标准中也明确将停窝工损失、索赔等费用纳入合同价款的范畴。第二，停窝工损失、索赔时承包人为建设工程实际支出的费用。承包人为实施一个工程项目的施工需要组织相应的人员、设备、材料，这些资源都是按照预定工期和正常施工进度所作出的安排，一旦发生停工，原先已落实的资源必然发生损失。比如，已经进场的施工人员发生窝工，在发包人明确表述承包人撤场或者恢复正常施工前，承包人仍然需要向施工人员支付一定的报酬；已经进场的设备，无论是否工作，都需要支付租金。这些，都是承包人实际支出的费用。

3、工程款利息不属于优先受偿的范围。按照我们之前所述的两个标准，工程款利息均不符合。第一，利息不属于工程价款。因一方违约所产生的利息，不管是《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》，还是现行的《建设工程工程量清单计价规范》均未将其列为工程价款的组成部分。第二，利息不属于承包人为建设工程实际支出的费用。利息虽然源于工程款，因发包人欠付工程款而产生，但并未实际投入施工生产作业，也未物化于工程本身。从已完工程所对应的价值来看，包含了人工费、材料费、施工机械费、企业管理费等实际支出的费用，其市场价值也主要由此决定，而利息有无或多少并不影响工程的价值。第三，利息不纳入承包人优先受偿范围更能体现公平和平衡各方利益的原则。

（三）优先受偿权的行使期间及方式

关于优先权的保护期间，此次征求意见稿第三十四条第二种意见规定：承包人行使优先受偿权期限为六个月，自发包人应当给付工程价款之日起算。笔者对此观点深表赞同，认为以“应当给付工程价款之日起算”可以最大限度的避免之前争议的各种起算点存在的弊端：

第一，应当给付工程价款之日，工程已经竣工验收合格。工程竣工验收合格是承包人可以主张工程价款的前提条件，发包人与承包人达成结算一致意见是给付工程价款的先决基础，以应当给付工程价款之日作为起算点，可以避免因发包人故意拖延验收、故意拖延出具决算报告给承包人带来的损失。如果是未完工程，双方达成一致意见解除或者终止履行合同，一般会在解除合同中明确进行审价结算并约定审价结果出来后多久支付工程价款。即使双方未达成一致意见，单方主张解除合同或者终止履行合同，在法院判决确认解除合同通知是否发生效力后，承包人可以主张因为合同解除或者终止，进而根据《合同法》第五十八条、九十七条的规定，要求发包人给付工程价款，此时，其再主张工程价款优先受偿权，此权利不会因为之前的解除合同效力未定而归于灭失。

第二，应当给付工程价款之日，工程款数额可以确定。工程款数额的确定，不外乎两种途径：第一，由双方当事人合同明确约定，以固定价或者可调价，在工程竣工验收合格之日起多少时间内支付或者以发包人出具审价结论之日起多少时间内支付至一定比例。也就是说在合同约定的该给付之日前，发包人应当支付给承包人的工程款数额可以得到确定。此时，承包人向发包人主张工程价款优先受偿权，属于合法合理。现有实践的很多情况中，优先受偿权的6个月时间马上要过期，而双方的应付工程款数额仍然没有确定，承包人贸然向发包人主张工程价款优先受偿，缺乏权利的依据，毕竟，优先受偿权属于为保障工程价款履行的担保性义务，依附于应付工程款本身。如果发包人无需再支付承包人工程价款，也就不存在承包人主张优先受偿权的请求权基础。第二，由法院或者仲裁机构通过司法鉴定来确定。以人民法院或者仲裁机构最终判决确定的数额作为应付工程价款的数额，以判决确定的给付之日作为应付工程款之日，也可以有效保障承包人的合法权益，进而保障承包人雇佣工人的权益，缓解由此带来的社会矛盾。

第三，应当给付工程价款之日，可以有效避免权力滥用。在工程已经竣工验收或者合同已经被解除、终止的前提下，一旦确定了应付工程款数额，承包人即应当积极向发包人主张工程价款。《合同法》第二百八十六条规定的权利性质上属于法定优先权，优先权制度早在罗马法时期就已设立。根据该制度的规定，既有为债权人利益而设的优先权，也有为债务人利益而设的优先权，还有为事而设的优先权。优先权的内容为享有优先权的债权人于债务人的财产不足以清偿其债务时，有优先于其他债权人受偿的权利。在给予了优先权较高的权利位阶的同时，势必要对其进行必要的限制，以维护其他债权人的合法权益。因此，对工程价款优先受偿权的行使期限必须进行必要限制来避免承包人在拥有了这项权力之后，滥用权利，保护银行、第三人与发包人进行的交易。