作者介绍

李乐敏：浙江振邦律师事务所主任；丁天甲：浙江振邦律师事务所律师。

摘要：《破产法》18条赋予了管理人对于双方均未履行完毕的合同的解除权，在进入破产程序之后，管理人对于双方均未履行完毕的合同享有相应的解除权。首先管理人对于决定双方均未履行完毕的合同是否继续履行的时候，应当遵循以下几个原则，即破产财产利益最大化原则、利益平衡原则和必要性原则。同时管理人在行使合同解除权的时候，也不应该是毫无限制的，而是应当有所限制。

关键字：管理人  待履行合同  解除权

一、    管理人行使代履行合同解除权概述

《破产法》第十八条规定：人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。这一条规定赋予了管理人对于双方均未履行完毕的合同的解除权，这也就意味着在进入破产程序之后，管理人对于债务人与债务人合同相对人两方均没有履行完毕的合同是享有决定权的。

此条规定的主要立法目的在于债务人财产的最大化，管理人在面对一个双方均未履行完毕的合同的时候，应当考量其作出选择的两个方面的利弊，同时也应当从利益平衡原则、债务人财产最大化原则、效率原则等原则作为基础来考虑。具体的笔者将在下文中进行详细的论述。

二、待履行合同的界定以及解除权的行使原则

    管理人在行使待履行合同解除权前，首先需要对于合同进行认定，是否真的属于双方均未履行完毕的合同。但是在破产实务中，对于双方均未履行完毕的合同的认定仍旧存在争议，与此同时，管理人在行使合同的解除权时，应当秉持什么样的原则，值得我们研究。

（一）待履行合同的界定

《破产法》对于何为双方均未履行完毕的合同并没有作出明确的规定。那么对于实务中的我们应当如何来认定一个合同到底是不是均未履行完毕的合同呢？

＂待履行合同＂，译自美国破产法Executory Contract—词，目前就对于待履行合同的界定主要是由以下几个标准。一是实质违约标准，所谓实质违约标准是指“待履行合同是这样一种合同：破产人与合同相对人均未完全履行各自的合同义务，以至于任何一方的不完全履行都会构成一个实质性的违约，因此合同对方当事人可此为理由拒绝履行其合同义务。[①]”二是结果导向标准，判断合同是否为待履行的关键是看继续履行或者拒绝履行合同是否有利于破产财产。如果这些目标已经实现或者无论选择履行或者拒绝履行这些目标都不能实现，那么这种合同不能被认定为待履行合同[②]。三是未履行完毕为标准，例如我国《破产法》中就直接规定，破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同。

笔者认为，虽然我国《破产法》中对于待履行合同的描述为破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同，但是我们在实务操作中对于其的理解不能简单的按照条文理解。我们认为想要界定一份合同是否为待履行合同主要是有一下几个方面；

1、 合同成立时间应当是在破产申请受理前。

2、 要求是双方均未履行完毕，如果一方已经履行完毕，那么则不属于管理人可以行使合同选择履行权的范畴。

3、 合同主要义务未履行完毕，这里对于合同未履行完毕的理解不应该严格要求所有义务均要履行完毕，对于一些简单额附随义务没有完成的合同也应当是认定其为履行完毕的合同，否则由于一些附随义务而管理人要求解除双方之间的合同明显有违公平。

（二）待履行合同决定权的行使原则

1、债务人财产最大化原则

破产财产利益最大化原则是指破产管理人在行使待履行合同解除权时，不能解除有损破产财产利益的合同。李永军老师认为，法律赋予破产管理人待履行合同解除权的目的就在于最大限度地扩充破产财产，以保护债权人的整体利益，防止个别债权人的优先受偿。在这种立法目的指导下，只有在符合“破产财产利益最大化”的前提下，管理人才能选择解除合同[③]。韩长印老师也认为，“破产财产利益最大化”应该作为限制破产管理人待履行合同解除权的一般原则。破产管理人是破产财产的代表，实现破产财产价值的维护和增值以及让债权人获得平等的清偿是与管理人的地位相适应的[④]。虽然我们国家的《破产法》中并没有直接的规定这一原则，但是我想所有的破产事务的从业人员都不会否认这一原则。同时我国《破产法》27 条规定：“管理人应当勤勉尽责，忠实执行职务”。这是破产法关于忠实义务和勤勉义务的规定。其中，忠实义务要求“管理人在执行职务时，应当最大限度地维护债务人财产和全体债权人利益，做到不欺瞒，不谋私”[⑤]。“最大限度地维护债务人财产和全体债权人利益”就是“破产财产利益最大化”原则在我国《企业破产法》中的具体体现。在这样的要求下，管理人在决定一份待履行合同是否要继续履行的时候，首先就要考虑，哪一个决定是能够是的债务人的财产利益最大化，这样也符合我国《破产法》的立法目的—公平清偿债权，最大化归集资产。

（二） 利益平衡原则

利益平衡原则是美国破产法限制破产管理人待履行合同解除权行使的一项原则。“利益平衡规则”（balancing of interests）指的是“法院在决定一项拒绝履行是否合适时，应当综合考虑双方当事人的得失，平衡双方当事人的利益，托管人不能以另一方当事人的损失为代价来谋求破产财团一般债权人的利益。如果合同的拒绝履行会给另一方当事人带来巨大损失，那么拒绝履行就不应当得到法院的支持”[⑥]。利益平衡原则的应用可以减少破产管理人在行使待履行合同解除权时可能造成的社会总体价值浪费，是破产法立法政策目标多元化在美国司法实践中的体现。

我国也有学者主张将利益平衡原则作为限制破产管理人待履行合同解除权的一般原则。如韩长印教授认为，“破产法作为市场经济法律体系必不可少的组成部分，无疑应在各个经济交往当事人之间维持必要的均衡和有序，因而应将法律制度的‘正义’这一首要价值贯穿其中”[⑦]。这里所说的正义就是我们认为的利益平衡原则，这要求管理人在行使合同选择履行权的时候，不能够仅仅考虑到破产企业的财产利益最大化，同时也应当考虑到合同的相对方，如果合同相对方的利益损失是要大于债务人能够获得的利益，那么此时管理人就不应该选择解除合同。虽然我国《企业破产法》对“利益平衡”原则并没有直接的规定，但笔者认为，此项原则对于我们所有的破产事务的从业人员还是具有相当的指导意义的。《破产法》发展至今已经不再是简单的保护一方利益的法律，其所要兼顾的是多方的利益主体，也就是债权人利益、债务人利益以及社会利益，这三者之间的地位是对等的，并不存在谁先谁后之分，不能够为了保证债务人财产的最大化而极大的损害合同的相对方，这明显是有违公平正义的。

（三） 效率原则

破产法规定待履行合同处理规则主要是为了尽快厘清破产债权人和债务人之间的关系，以便使社会各方恢复正常运行状态。破产程序进行时间的长短直接关系到各债权人的利益，而且时间越长将使破产财产消耗的越多。从这个方面讲尽可能的加快管理人决定是否履行合同的时间将会间接增加破产财产的价值，从而更有利于对债权人的保护。国际贸易委员会在《破产法立法指南》中也曾指出，为了尽量减少破产程序的费用，减少对破产企业造成不应有的损害，我们在解决破产问题时应当有条不紊、迅速并高效的进行。[⑧]

同时在管理人在行使合同选择履行权的时候，应当考虑到虽然选择继续履行合同会使得债务人的财产略微有所增加，但是它会大大延长资产处置的速度，这时候管理人也是应当思索再三。由于进入破产程序之后，大部分的债权人其等待的时间都已经较长，对于此时的债权人而言，其宁愿牺牲少许的利益，也想换的尽快的能够将其应得的款项拿到手。此时，管理人就应当要考虑到效率原则，对于此类的情况，应当以效率为重。

我国的《破产法》也在时间上限制了管理人对合同选择履行权的行使，一方面是因为破产法不允许合同一直处于未确定的状态，另一方面在未确定的情况下，解除合同对债务人财产的影响最小。既能够防止因破产管理人怠于行使选择权造成程序进程缓慢，又能够充分给予合同相对方自主选择的权利，以法律的形式限制管理人选择权行权期限，使其能够及时决定对“待履行合同”进行怎样的处理，以提高待履行合同处理的效率，加快破产进程。[⑨]

三、对于管理人合同选择履行权的限制

《破产法》上并没有对于管理人的合同选择履行权做过相应的限制，但是笔者认为《破产法》虽然是一部特别法，但是究其实质还是在于公平清偿债权，能够尽量合理的兼顾到债权人利益、债务人利益以及社会利益，因此对于管理人的合同选择履行权不应当是毫无限制的。下面笔者就自身的看法来谈一谈对于合同选择履行权的限制。

（一）  时间限制

根据《破产法》的规定：管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。有观点认为，管理人在破产受理后两个月内或者在合同相对方催告后30天内未答复的，应当认定为合同已经解除。笔者认为这里的期限限制目的在于督促管理人对于在进入破产程序后，尽早解决此类问题，防止管理人长期不对合同是否继续履行作出决定。同时这就意味着，管理人在进入破产程序后，需要尽快决定是否继续履行合同。一旦时间超过，合同解除之后，对债务人财产造成了巨大的损失，那么管理人是必然没有尽到勤勉尽责的义务，一旦有债权人因此而追责管理人，管理人是势必要承担相应的赔偿责任的。

同时我们认为这里的期限限制仅仅是针对管理人一方，这里的期限规定是为了保护合同相对方的权利，防止合同长期处于不确定的状态。正如上文所述，管理人在行使合同选择履行权的时候，是要遵循债务人财产最大化的原则，如果管理人在法定期限之内没做出相应的意思表示，虽然此时合同已经解除，但是此后双方均同意继续履行合同，那么合同当然可以继续履行。因为这是当事人的契约自由，是其意志自由范围内决定的事项，法律是不应予以干预的，更无权加以禁止。认为超过法定期限就只能将合同解除，禁止双方的自愿继续履行观点，是不符合立法本意的[⑩]。因此在超过法定期限后，如果双方自愿继续履行的，应当仍定合同可以继续履行。

（二）破产法上待履行合同的范围限制

我们对于《破产法》上的待履行合同应当有一个正确的认识。实践中有观点认为，在破产程序中评判一份合同是否属于待履行合同，是对于合同中所有约定的条款、义务全部都一丝不差地履行完毕，这样才能够认定为是履行完毕的合同。笔者认为这种观点是有误的，在双方约定的合同义务中，有一些是主要义务或关键性义务，有一些是次要义务或附随性义务，如建筑施工合同中约定的保修条款等便属于附随义务条款。并且，当事人在合同履行中有时也会存在瑕疵履行。在合同履行中，因多种情况影响而与合同约定出现或大或小的差异的现象是较为普遍的。所谓“履行完毕”，是指对合同主要义务或关键性义务的履行完毕，即已经达到当事人签订合同的实质性目的。[11]否则对于建筑施工合同而言，因其附随的保修义务没有完成而认为管理人有权解除该合同，明显损害了合同相对方的利益。又例如房屋买卖合同，购房者已经支付了大部分的房款，这时候就应当认定已经履行了主要义务，因此，只有当一份合同的主义务没有完成，才能认定为是待履行合同。

（三）管理人在破产程序中只享有一次性的合同选择履行权。

对于管理人的合同选择履行权应当只能行使一次，不得反向再次或多次行使，否则不仅违背诚信原则，而且会严重损害对方当事人的正当权益。具体而言，管理人在面对一个待履行的合同的时候，首先在根据债务人财产最大化等原则确定了是否要继续履行合同之后，无论是管理人决定继续履行合同还是决定解除合同，在做出相应的意思表示之后，那么便不得再反悔。如果允许管理人可以多次反向行使合同选择履行权，则对对方是非常不公平的。如允许管理人在接受继续履行后再以行使合同选择履行权的名义要求解除，或解除合同后又要求继续履行，都是对对方当事人合同权益的损害，会造成其经济损失[12]。但是虽然我们认为应该禁止管理人对此反向行使合同选择履行权，但是如果在决定继续履行合同之后，合同双方自愿解除合同或者在合同已经解除之后，当事人之间仍旧愿意自愿履行合同的，这应当是允许的。换言之，这里的限制也只是针对管理人一方，只要双方当事人自愿，这仍旧是属于当事人意思自治的范畴，我们的法律是不应当禁止的。

（四）对于特殊合同管理人合同选择履行权的限制

对于一些特殊种类的合同，出于维护社会公平、实现诚实信用、保障经济秩序等目的，管理人的合同选择履行权要受到必要的限制。

1、房屋租赁合同

租赁权虽然是一种债权，但是笔者认为其已经附有相应的物权属性，这一点我们可以从“买卖不破租赁”以及承租人的优先购买权中可以看出。租赁权是一种物化的债权，是一种具有物权特征的债权。在租赁权物权化的前提下，非破产法规则能够给予租赁权较一般债权更优先的保护。在破产法“尊重非破产法规范原则”[13]的指导下，破产法也应该延续非破产法对租赁权较一般债权特殊保护的精神，限制出租人管理人对租赁合同的解除权。

因此对于破产企业对外出租不动产的合同如房屋租赁合同，原则上管理人不得解除合同；在变价破产财产时，房屋可以带租约出售，承租人在同等条件下享有优先购买权。在特殊情况下，如房屋不是整体出租而是分区域面积出租，不解除残存于少数面积上的租赁合同，房屋便难以出售、无法利用或者其价值将受到严重贬损时，也可以考虑允许管理人解除合同[14]。但是，对于对方当事人受到的损失，应当视具体情况予以合理、充分地补偿，要求承租人向管理人进行申报时不合理的。

2、建筑施工合同

对于我国目前的大多数建筑施工企业而言，其主要的经营模式为挂靠或者转包，因此对于项目而言实际上是由实际施工人所承建，建筑企业所收取的仅仅是管理费。如果在企业正常的情况下，发包方将工程款支付给建筑企业之后，建筑企业应按照与实际施工人之间约定扣除相应的管理费后将工程款支付给实际施工人。因此，在建筑企业而进入破产程序之后，一般会存在两种合同，一份是与发包方之间的建筑施工合同，另一份是与实际施工人之间的内部承包合同。

对于这两份合同，管理人是不能简单的就解除与发包人以及实际施工人之间的合同的，因为解除合同会产生以下的后果：

（1）、违约成本过高。破产程序，追求债务人财产和债权人利益保护的最大化[15]。对于我国的建筑企业而言，最主要的经营范围就是承接工程施工，尤其是在我国长期以来的建筑行业惯例，建筑企业普遍采用的是挂靠经营或者转包经营的模式，对于业主单位和实际施工人来说，企业仅仅是一个中间连接点。终止合同，不光对上要向业主单位承担违约责任，对下也要对实际施工人承担违约责任，无端增加了建筑企业需要对外承担的债务。

（2）、建筑企业的“产品”具有特殊性。对于建筑企业而言，其生产的产品即为建设工程，而我国法律对于这类特殊产品规定了相对严格的保修责任。一旦解除合同，，保修责任显然无法落实，如何来保障民生工程、尤其涉及到公共利益的工程的质量问题。

因此可见，对于建筑施工合同以及内部承包合同由于解除合同后社会影响过大，不能简单的赋予管理人以直接的解除权，而是应当对其做相应的限制。

3、涉及公共利益的合同

当涉及到公共利益时，考虑到公共秩序的稳定，是所有社会关系得以有序运转的前、、提。因此，当合同的存续为保护公共利益所必需时，破产管理人无权解除合同。比如，待履行合同涉及为社会公众提供基本服务或基本生活品，此时待履行合同包含公共利益，破产管理人无权解除合同。该类合同至少包括人寿保险合同、供水、供热、供气、供电等设计公用事业服务的合同。我国《保险法》第九千二条规定，保险公司依法宣告破产的，其持有的人寿保险合同必须转让给其他经营有人寿保险业务的保险公司，因此破产管理人无权解除合同。因为人寿保险保险结构中含有储蓄因素，保期长、保费大，既是一种长期性的储蓄保险业务，又是一种化会保障制度的补充。由于投保人众多，保险公司一旦破产，影响面太广，往往会危机社会稳定，因此从公共利益出发，应该否定破产管理人的解餘权。而其他涉及公共事业服务的合同均关系千家万户的正常生产生活，当供应方破产时，破产管理人对此类合同的解除权也应当否定。

四、结语

合同选择履行权作为《破产法》赋予管理人的一项权利，是管理人在履行相应职责过程中所应当行使的。但是管理人在行使的过程中应当遵循债务人财产最大化原则、利益平衡原则以及效率原则。同时管理人在行使该权利的时候也不是毫无限制的，只有在规定的时间内，合理的范围内管理人才能够行使相应的权利。

[①] 李永军：《论破产管理人合同解除权的限制》，载《中国政法大学学报》，2012年第6期

[②] 崔坤佳：《破产程序中待履行合同的处理规则研究》，复旦大学硕士学位论文

[③] 李永军：《论破产管理人合同解除权的限制》，载《中国政法大学学报》，2012年第6期，第74页。

[④]  韩长印：《破产宣告对未履行合同的效力初探》，载于《法商研究》，1997 年第 3 期，第 53 页。

[⑤] 王卫国：《破产法精义》，法律出版社，2007 年版，第76页。

[⑥] 王治江：《美国破产法中的待履行合同》，载《黑龙江省政法管理干部学院学报》，2003 年第2期，第128页。

[⑦] 韩长印：《破产宣告对未履行合同的效力初探》，载《法商研究》，1997 年第3期，第52页。

[⑧] 联合国国际贸易委员会编：《破产立法指南》，2006 年版。

[⑨] 高娜，《我国破产法中待履行合同处分规则研究》，吉林大学硕士学位论文

[⑩] 王欣新，《对管理人合同选择履行权的正确理解》，载《人民法院报》，2013年1月16日第 007 版

[11] 王欣新，《房地产公司破产案中的房产权属与合同继续履行问题》，载《人民法院报》，2011年4月1日第 007 版

[12] 王欣新，《对管理人合同选择履行权的正确理解》，载《人民法院报》，2013年1月16日第 007 版

[13] 王治江：《美国破产法中的待履行合同》，载于《黑龙江省政法管理干部学院学报》，2003年第2期

[14] 王欣新，《对管理人合同选择履行权的正确理解》，载《人民法院报》，2013年1月16日第 007 版

[15] 许跃芝：《企业破产：追求债务人财产和债权人利益最大化保护》，载《经济日报》2013年9月20日。