作者介绍

王荣江：浙江振邦律师事务所副主任；傅梦露：浙江振邦律师事务所律师。

破产企业的职工利益保护问题一直备受政府、法院、管理人关注，也是实践中管理人清算、重整工作首先要解决的难点。而职工债权又不同于其他债权，一方面其确认程序是以管理人为主导的主动审核，另一方面从清偿顺序上来讲，它又可以获得优先清偿。因此，如何确定职工债权范围、明确相关职工债权的法律适用难题，既影响职工切身利益，也对其他债权人有较大影响。本文拟从破产管理人在破产程序中，审核、确认职工债权过程中经常遇到的法律难题出发，由原则到具体、由实务到程序，依次进行分析论证，并得出结论，以期对破产管理人今后审查、确认职工债权所有裨益。

一、职工债权概说

职工债权，又称劳动债权，是指劳动者个人享有的基于劳动关系产生、以工资为基本形态、用以维持其社会生活的债权[①]。在不同的法律适用语境下，职工债权的内涵和外延是有一定差异的。本文所指职工债权概念，是破产法语境下的特定概念，指因破产宣告前的劳动关系而发生的债权，包括破产企业所欠职工工资和欠缴的基本社会保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金等其他费用，按依政策性破产由破产企业土地使用权转让所得用于安置职工的职工安置费用除外[②]。依据我国《破产法》第四十八条规定，职工债权包括：债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金。

职工债权因为其不同于普通债权的含义，有其独特的特征：

第一，职工债权的权利主体是特定的。职工债权的主体仅仅限制于劳动者，也就是达到法定的就业年龄、具有劳动能力、在企业破产之前就与破产企业建立了劳动合同关系、聘用制劳动关系或者事实劳动关系的劳动者[③]。只有这些人才是真正劳动债权的权利主体[④]。

第二，职工债权的产生时间是特定的。破产法规定，职工债权的产生必须是源于企业破产之前就已经与企业建立劳动关系的职工债权，在企业被宣告破产之后，无论发生怎么样的债权债务关系，如企业留守人员的报酬，除法律有特别规定的除外，都只能按照破产费用确定，而不能算作破产企业的职工债权。

第三，职工债权的法律依据是特定的。职工债权是基于劳动和社会保障法产生的特殊债权，工资债权和解除劳动合同经济补偿金债权是基于劳动法的规定而产生，欠缴社会保险费的债权是基于社会保险费的规定而产生，以上债权都具有严格的法定性，不同于普通破产债权产生于日常经营行为中双方当事人产生的合意。事实上，部分职工债权并不会因为当事人协商一致而可以选择放弃，如社会保险法所规定的企业为职工缴纳社会保险的义务，该义务为法定义务。

第四，职工债权的保护客体是特殊的。职工债权意在保护弱势群体的生存权，一般而言，企业与职工的地位是不平等的，信息不对称，承担风险的能力也不同，职工在维护合法权益时往往处于弱势地位。而一旦职工债权受到损失，不光会影响到职工自身，往往会进而影响到受其供养家庭成员的利益。因此，基于这种特殊背景的考量，加之其权利具有社会与公共利益的属性，所以在企业破产时，职工债权需要由国家公权利给予积极的保障。职工债权可看作为“社会权”的一种典型形态[⑤]。

二、职工债权的界定与审查原则

根据前述概述，我们可以清晰地得出职工债权的界定范围，在《破产法》中也有了明确的规定。但是，在破产实务中，对于劳动债权的准确界定，包括主体、内容、除外情形等，仍然存在着激烈的讨论，对于职工债权提出的异议与确认之诉，依然较多。与此同时，管理人在审查、确认职工债权时，应当秉持什么样的原则，值得我们研究。

（一）职工债权主体的界定

我国《破产法》规定，职工债权的主体是破产企业职工。该条实际上规定了职工债权主体的两个前置条件，一是破产企业，二是职工。对于这两个前置条件的具体认定，则并不是非常清楚。本文认为，对于破产企业，顾名思义，是指不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力、或者有明显丧失清偿能力可能的企业法人。在《破产法》第二条中，明确了适用范围仅限于企业法人，该限定于普通劳动债权产生的劳动法意义上的用人单位明显缩小，劳动法意义上的用人单位包括企业、个体经济组织、国家机关、事业组织及社会团体。职工，是指在中国境内的企、事业单位和机关等部门中，以付出脑力劳动或者体力劳动的方式获得工资报酬的工作群体。职工需要满足两个条件：一是用劳动取得工资报酬，二是需要职工与工作单位存在确实的劳动关系，涵盖各种用工形式，主要包括订立了书面劳动合同的劳动者、虽然未签订书面劳动合同但成立事实劳动关系的劳动者，还包括以临时用工形式存在的学徒工、实习生[⑥]等等。因此，对于以提供临时性劳务为对价获得劳务报酬的雇佣关系来说，该雇员即不属于我们所说的职工范畴，其因提供劳务产生的劳务报酬请求权，不属于职工债权。通过对于两个前置条件的分析，可以得出破产法语境下的职工债权主体仅仅是可以纳入破产法调整范围内的用人单位的劳动人员。

（二）职工债权内容的界定

我国破产法和国际破产法通行的对职工债权内容的规定是基本一致的，主要包括工资、各种非工资形式的报酬、补偿金、社会保险费用等，这些都是各国法律都普遍规定的范围。但是，具体到其中某一项如何确定，则存在的不小的争议。

1、职工工资及医疗、伤残补助、抚恤费用。债务人在破产受理日前，拖欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用等属于职工债权，其中以拖欠的工资最为常见。任何一个破产企业职工债权的审核，首当其冲的便是审核清楚拖欠工资的数额，而由于我国企业在现实经营中实际发放的货币化工资名目繁多，因此，对于拖欠工资的确定，较为重要的是对拖欠工资范围进行界定。然而，对于工资的种类，我国法律法规却没有明确规定，因此，也困扰了很多管理人，例如福利费、车贴、季度奖金等，是否可以作为工资予以认定？笔者认为，在没有法律法规的情况下，可以参考权威部门发布的相关规定。可循的有关工资的规定有，国家统计局1990年1月1日发布的《关于工资总额组成的规定》第四条可作为参考。该条规定：工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。各省也制订了有关工资的相关规定，如2016《浙江省企业工资支付管理办法》第二条：本办法所称工资是指企业按照国家规定和劳动合同的约定，以货币形式支付给劳动者的劳动报酬，包括计时工资、计件工资、奖金、津贴、加班加点工资以及特殊情况下支付的工资等。同时，在国家统计局发布的《<关于工资总额组成的规定>若干具体范围的解释》中第四条，对工资总额不包括的项目的范围予以了明确，具体为（一）有关劳动保险和职工福利方面的费用，如工会文教费、集体福利费、探亲路费、冬季取暖补贴、上下班交通补贴以及洗理费；（二）劳动保护的各种支出，如高温作业所享受的由劳动保护费开支的保健食品待遇。显然，对照该条规定，车贴可以归类为上下班交通补贴、福利费属于职工福利方面的费用、季度奖金属于奖金范畴，管理人可以清楚地进行确认。对于破产企业被宣告破产前已经陷入停产停业状态的工资数额的认定，可以按照如下标准确定：非因劳动者原因造成停工、停产、歇业，时间在一个工资支付周期内的，企业应当按照国家规定或者劳动合同约定的工资标准支付工资;停工、停产、歇业时间超过一个工资支付周期，劳动者提供了正常劳动的，企业应当按照不低于当地人民政府确定的最低工资标准支付工资。

2、经济补偿金。经济补偿金是劳动法中的一个概念，劳动者在与用人单位解除或终止劳动关系时，为体现其对企业的历史贡献并对其在重新就业起见提供一定的生活保障，劳动法要求用人单位按照劳动者的工作年限和工资标准，发放一定的经济补偿。破产程序中职工债权所指的经济补偿金，特指企业因破产导致劳动合同提前解除或者终止，依法法律规定应当支付给劳动者的经济补偿金，其法律依据为《劳动合同法》第四十四条第一款第（四）项之规定：“用人单位被依法宣告破产的；”及第四十六条第一款第（六）项之规定：“依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的”，对此问题，实践中并无大的争议。存在争议的问题是根据《劳动合同法》第九十七条第三款的规定“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”。基于此规定，按照《劳动合同法》2008年1月1日起施行为界限，经济补偿金实际上应当分为2008年1月1日以后和2008年1月1日前两个阶段。而如果一个职工在2008年1月1日前（比如2000年1月1日起）就已经在该企业工作，因为2008年1月1日后企业破产导致劳动合同终止，《劳动合同法》施行前工作的年限能否也按照《劳动合同法》第四十七条的规定，按每满一年支付一个月工资的标准计算经济补偿金呢？按照《劳动合同法》第九十七条“按照当时有关规定执行”的思路，在《劳动合同法》施行前适用的是《劳动法》，《劳动法》并没有明确规定经济补偿金的问题，只有原劳动部发布的1995年1月1日起施行的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发[1994]481号、以下简称《经济补偿办法》）可以适用。在该《经济补偿办法》中并没有明确因企业被宣告破产导致劳动合同终止需支付经济补偿金的规定，仅在第九条规定与破产有点相关。《经济补偿办法》第九条规定，用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，必须裁减人员的，用人单位按被裁减人员在本单位工作的年限支付经济补偿金。在本单位工作的时间每满一年，发给相当于一个月工资的经济补偿金。对此，笔者认为，设置经济补偿金制度的目的是要促使用人单位与劳动者保持稳定的劳动关系，而支付经济补偿金只是用人单位未能保持劳动关系稳定的法律后果。由此我们可以得出经济补偿金具有解约保护的性质。因此，从这一层面考量，因为非劳动者的原因企业进入破产，企业应当对因其引起的劳动关系的变动承担相应的法律后果，故而对于2008年《劳动合同法》施行前的工作年限，参照《经济补偿办法》第九条规定支付经济补偿金。

3、赔偿金。《破产法》并没有明确规定赔偿金是否可以作为职工债权优先受偿，仅规定了补偿金的概念，而从《劳动合同法》角度分析，经济补偿金与赔偿金系完全不同的两个概念，因此，很多管理人倾向认为赔偿金不能列入《破产法》第一百一十三条第一款第（一）项所规定的第一顺位清偿。而实践中劳动者可要求用人单位承担赔偿金的情形也相对较多，如《劳动合同法》第四十八条规定的用人单位在宣告破产前即违法与劳动者提前解除或者终止劳动合同。此时，劳动者可向用人单位主张的是违法解除劳动关系赔偿金。但是，由于《破产法》并没有明确将赔偿金纳入优先受偿的职工债权范围，很多劳动者考虑到此后企业可能进入破产程序，因为赔偿金未被明文规定为优先受偿，进而导致会被列为普通债权，往往会退而求其次，主动放弃要求用人单位承担二倍经济补偿标准的赔偿金，转而要求用人单位支付经济补偿金。虽然，此为当事人对自身权利的处分行为，但也透露出由于法律法规的不明确导致的劳动者对自己合法权益无法得到有效保护的无奈之举。当然，因为《劳动合同法》产生在《破产法》之后，在《破产法》制订的过程中，无法预见到其后制订的法律所规定的赔偿金，也无可厚非。但作为破产管理人来说，应当看到这一问题，并作出妥善应对。笔者以为，从举轻以明重的角度出发，对于经济补偿金尚可以在破产债权分配中优先受偿，作为因劳动关系履行期间受用人单位违法行为影响的劳动者，其合法权利更加应当受到法律的依法保护。此外，考虑到今后在司法实践中会越来越多的遇到“执转破”的情形，很多劳动者在此前的司法程序中不可能预见到企业会进入破产程序，如果将赔偿金排除在职工债权范围之外，对于保障职工合法权利、维护劳动合同法的法律权威，显然不利。因此，笔者建议管理人在审查职工债权时，将破产企业应当支付给劳动者的赔偿金纳入补偿金范畴。

4、社会保险费用。社会保险的立法及实践具有极强的地域差异，各地区的经济发展不均衡、就业水平不一及政府财政实力的差距，造成各地社保统筹步伐的不一致。目前我国社会保险，分为养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险和生育保险五种。该五种社会保险，同属国家强制的社会保险项目，在职工及其亲属遭遇年老、疾病、工伤、生育、失业等风险时，防止收入的中断、减少和丧失，为职工提供基本的生活保障，用人单位应依法强制缴纳，否则即应承担相应的法律责任。很多时候，用人单位为了节约成本、劳动者为了每月多获得一些现金收入，往往会私下约定用人单位无需为劳动者缴纳社会保险。然而，该约定因为违反了法律的强制性规定而无效。对此，破产管理人应当引起重视，在审核职工债权时，主动审查破产企业是否已按月为劳动者缴纳了社会保险。如果存在拖欠，则应当按照劳动者的工资标准，结合当地社会保险缴纳管理办法，确定破产企业应当为劳动者补缴的社会保险费数额列入职工债权，在清偿时按照清偿顺序将该部分费用缴付至社保指定账户。同时，需要注意的是，《破产法》第一百一十三条所规定的清偿顺序中，基本养老保险、基本医疗保险费用是列入扣除破产费用和共益债务清偿后的第一顺序，其他的社会保险费用如失业保险、工伤保险和生育保险费用与所欠税款一起列入第二顺序。

此外，破产实践中因破产企业拖欠缴纳社会保险费用，导致被社保行政部门处以滞纳金及罚款的情形经常见到，依据《社会保险法》第八十六条规定：用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款。对于滞纳金如何处理，是否也要优先足额缴纳。笔者认为，考虑到社会保险费用与税收性质的相似，可以参考《最高人民法院关于税务机关就破产企业欠缴税款产生的滞纳金提起的债权确认之诉应否受理问题的批复》（法释[2012]9号）的精神，对破产企业在破产案件受理前因欠缴社会保险费产生的滞纳金列入普通破产债权。对于破产案件受理后因欠社会保险费产生的滞纳金，依照《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第六十一条规定处理。

除了前述的四种职工债权外的其他债权，即使与劳动者有关，一般也不属于破产法规定的可优先于普通破产债权清偿的职工债权。尤其需要注意的是，职工集资款的清偿顺序在《破产法》颁布实施后，已经发生了变化。根据《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第58条的规定，在我国《破产法》颁布之前的具体法律实务之中，破产企业所欠企业职工的集资款，除了对违反法律规定的高额利息部分不予保护外，其他部分参照破产企业所欠职工工资和劳动保险费用的清偿顺序清偿。但随着《破产法》的颁布实施，并没有再将职工集资款列入优先于普通破产债权的职工债权范畴，因而，管理人应将其列为普通破产债权，按比例清偿。

（三）管理人审查、确认职工债权的基本原则

职工债权作为破产债权的一种特殊类别，必须受到立法的特殊保护。本文着重探讨管理人在审查、确认职工债权进程中，所应秉持的立场。

1、平等保护原则。平等在法律中可以体现为“法律将平等权利化、法律为平等提供统一标准、法律保护被确认的平等”[⑦]。管理人与破产企业职工的关系，最重要的表现在《破产法》第四十八条。所有的债权都应该申报，但是第四十八条规定职工债权不必申报，是由管理人调查后列出清单来予以公示，这是我们破产法的一个创新。也就是说，如何保护职工的利益，特别是在我们国家这样一种关系下面，如何把职工的权益与其他一般债权人平等地保护，很大程度上取决于管理人的立场。《破产法》把这样的权力给了管理人，管理人的责任就非常大，因此极有可能在破产法的实施过程当中，如果管理人无法真正做到平等，极有可能会造成职工和管理人的一种紧张关系。

2、适度区别原则。劳动合同本身是一种一方通过合同雇佣另一方的契约，被雇佣的一方无法预测用人单位的兴衰，甚至无法清晰地了解用人单位真实的经济和财产状况，受雇职工在签订劳动合同之前只是对劳动合同有一个详细的了解，至于企业的真实经营状况等信息，他们无从知晓。所以受雇职工的信息获得与用人单位所掌握的信息不对等，并因此使职工处于弱势地位。这种弱势地位决定如果把所有债权平均的对待，将造成实质上的不对等。付子堂教授在《法理学进阶》中提到：“平等不反对适当的区别对待。区别对待有时难免会导致特权或歧视的产生但并不必然如此。适当的区别对待甚至是维护或实现平等所必需的，是平等的表现。”[⑧]为此，管理人在审查、确认破产债权过程中，对于弱势的职工债权人以适度区别对待，适当的特殊保护，是追求整个破产申报，清偿程序实质平等的唯一途径。

3、利益衡平原则。所有法律制度的出现，必然是平衡了各方利益以后使应予保障的价值得到最大限度满足。相比于原有破产规定，现行《破产法》对于担保债权和职工债权的清偿顺序问题，采取了“新老划断”的办法，明确在《破产法》公布后，将优先清偿担保债权，职工工资和其他福利从未担保财产中清偿。这一独创性做法，与我国国情密切相关：第一，破产法和担保法的关系，按照我国担保法的规定，担保抵押资产并不纳入破产清偿顺位中，而是独立于破产财产之外的资产；第二，金融机构与债权人风险的考虑，如果担保债权不能依法实现的话，对金融机构等债权人将是一个巨大打击，金融机构与债权人自身也有可能破产，那涉及的人群会更大[⑨]。因此，管理人在审查、确认职工债权时，必须充分认识职工债权问题处理的复杂性，既要考虑社会的现实情况，又要把它纳入企业破产的整体框架中来考虑，更多地依靠社会保障制度来完善解决职工的社会保障问题。

显然，在破产程序中，面对职工债权，管理人应始终坚持依法、平等原则，在通过追求平等和人身权利之上或者社会稳定和谐等来保护职工债权的同时，保障破产利益的动态平衡。

三、几类特殊职工债权的审查确认

（一）董事、监事、高管的工资确认问题

从职工的广义来讲，公司的董事、监事和高级管理人员也属于公司得职工，公司所欠上述人员的工资、社会保险费等也应当予以清偿。但是，公司陷入破产清算、重整等境地，董监高负有不可推卸的责任，其清偿原则与普通职工应有所区别。因此，《破产法》第一百一十三条第三款规定：破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资按照该企业职工的平均工资计算。

从规定本身来看，似乎非常清楚，但是到了管理人实际审查确认阶段，却问题颇多。董事，是董事会成员；监事，是监事会成员；高级管理人员，按照《公司法》第二百一十七条规定是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。如何理解“按照该企业职工的平均工资计算”？是指破产程序中按照破产企业职工同期的平均工资确定对董监高的工资支付标准，还是指如果存在拖欠上述人员工资的情况，则拖欠的工资按照破产企业职工同期的平均工资计算？

本文认为，立法原意对董监高工资的限制应当包括破产程序前拖欠的和破产程序中应当支付的两个部分。对于拖欠的工资，应该按照破产企业拖欠职工工资的平均期间确定按平均工资标准支付给董监高，包括长于普通职工被拖欠工资期间的时间，也应当按照当时企业职工的平均工资确定，而对于超出平均部分的工资法律将其规定为了普通债权[⑩]。笔者认为根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（二）第二十四条第二款的规定：普遍拖欠职工工资情况下获取的工资性收入。对于这部分收入，法律是将其规定非为非正常的收入，应当由相应的人员向管理人返还。此处已经对于董监高在普遍拖欠工资的情况下的已获得的工资收入纳入了非正常收入的范围，也就说现行法律认为董监高在公司破产中是需要付相应的责任的，而在职工没有获得相应工资的情况下，董监高利用职权获得工资报酬是不允许的。

而且实践中更有观点认为，如果公司破产，董监高在破产受理前一定时间获取的明显高于企业职工平均工资的收入是非正常收入，应当由管理人追回纳入债务人财产。如此规定可以更有效地保护普通职工的合法权益，使得董事、监事和高级管理人员更多地关心职工利益，而不是利用其掌控公司的优势地位谋取自身利益，在企业出现破产原因的情况下，主动降低自己的收入，而在职工工资已经发生拖欠的情况下，无权享受特殊待遇。当然，考虑到破产程序中很多工作都需要董事、监事和高级管理人员的配合，在没有激励机制的情况下，都经常出现不予配合的情况，如果追回已经发放的高额工资则可能导致整个管理工作陷入瘫痪，对整个破产程序尤其是破产重整带来很大的消极影响。因此，笔者建议，对于《破产法》第一百一十三条第三款规定适用增加一个期限限制，可以参照《破产法》第三十一条的规定，以人民法院受理破产申请前一年时间为限。则此，也能够顺利解决另一个涉及董监高的难题，经济补偿金的问题。按照《劳动合同法》第四十七条第二款之规定，劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。第三款规定：本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。如果以前述一年时间为限，受理破产申请前一年时间内，董监高的工资按照职工平均工资确定，则计算其经济补偿金时的工资也与职工平均工资持平，无需受第二款规定的约束，对于长期在该企业工作超过12年的老管理人员来说，其利益减损并不明显。

（二）受关联企业委派进入破产企业工作人员的职工债权

严格来说，受关联企业委派进入破产企业工作的人员，其劳动关系的建立对象应当为作出委派决定的关联企业。但有些企业为了规避《劳动合同法》所规定的签订两次以上固定期限劳动合同后再续签的即为无固定期限劳动合同的情形，由关联企业之间轮流与劳动者订立固定期限劳动合同。当该劳动者现有建立了劳动关系的企业进入破产程序后，其经济补偿金如何计算。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：…（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；…。因此，管理人在审查此类劳动者的职工债权特别是经济补偿金时，尤其应当注意正确把握其工作年限问题，对于破产企业存在多个关联企业的情况下，主动审查是否存在企业间轮流订立劳动合同的情形，有条件的可以对财务人员、人事专员进行调查询问，避免遗漏了工作年限合并，造成被动。

（三）非法用工情形下相关人员债权的保护

根据本文前面的论述，职工债权的主体限于与破产企业建立劳动关系的职工，但在实际用工关系中有几类特殊的主体，其虽然不是劳动法意义上的劳动者，但基于法律法规的特别规定，其劳务报酬或者相关的工伤赔偿费用等，也应当作为职工债权，纳入《破产法》第一百一十三条第一款规定的清偿范围之中，管理人在对职工债权进行调查时，应当重点予以关注，做到没有遗漏。

2008年1月1日施行的《劳动合同法》第2条“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法”。所以，合法的劳动关系的用人单位和劳动者必须是适格的。用人单位不具备合法经营资格，或者劳动者为童工的，都属于非法用工情形。此类情形下劳动者权益的保护，一般由法律予以特别明确规定。

《劳动合同法》第九十三条规定：对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。2010年9月14日起施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条“劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人”；第五条“未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位，以挂靠等方式借用他人营业执照经营的，应当将用人单位和营业执照出借方列为当事人”。

2011年1月1日施行的修订后的《工伤保险条例》第六十六条规定“无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇；用人单位不得使用童工，用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，由该单位向童工或者童工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。具体办法由国务院社会保险行政部门规定。前款规定的伤残职工或者死亡职工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的，以及前款规定的童工或者童工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的，按照处理劳动争议的有关规定处理。” 2011年1月1日施行的《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法 》，则是针对《工伤保险条例》第六十六条，制定的具体的赔偿办法。

虽然，非法用工情形下，劳动者与用人单位无法建立劳动关系，但双方之间毕竟形成了契约关系，属于平等主体间建立的劳务合同关系。对于劳动者已经付出了实际劳动或者因工受到的伤害，其依法享有请求破产企业支付工资、经济补偿金、赔偿金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等费用的权利。

（四）法律特别规定由破产企业承担的工伤费用

在众多企业的破产程序中，有一类企业的破产职工债权尤其要引起重视，就是建筑施工企业。基于我国建筑行业特殊的实际，绝大多数建筑企业承包的工地后通过转包或者挂靠，交给了其他的承包者来实际施工，《建筑法》上称之为实际施工人。实际施工人承建建筑工程，同样要招用劳动者，这些劳动者在工地上从事工程施工受伤或者因实际施工人拖欠报酬，在作为总承包的建筑企业破产时，这些劳动者的相关权利该如何保护？对于这些劳动者与破产建筑企业是否建立劳动关系，存在两种意见：一种意见认为，依据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”该条规定的“用工主体责任”应当理解为劳动法上的用人单位法律责任。“用工主体责任”应理解为建筑企业与劳动者之间形成事实劳动关系，建筑企业应当承担《劳动法》、《劳动合同法》规定的用人单位的法律责任。明确被雇佣者与具有用工主体资格的发包组织之间存在劳动关系，既是保护弱势群体的需要，也是社会公平正义的需要。[11]另一种意见则认为，法律关系的性质应自行为发生时即确定，劳动者由不具备用工资质的实际施工人雇佣干活事实清楚，其在工地上也均受实际施工人的指派管理，并从实际施工人处领取报酬，该劳动者不可能既与实际施工人成立雇佣关系，又与建筑企业成立劳动关系。最高人民法院2011年《全国民事审判工作会议纪要》明确了相关观点：建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。显然，根据该意见，破产企业与实际施工人招用的劳动者之间不成立劳动关系，实际施工人拖欠的劳动者工资也不应由破产企业支付。

虽然，建筑企业与劳动者之间一般不能认定存在事实劳动关系，但这并不影响劳动者在工地做工时受伤后，向建筑企业主张工伤赔偿责任此项权利的行使，对此权利的保障，最高法院以司法解释的形式予以了特别规定。2014年9月1日起施行的《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定：社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：…(四)用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；…。因此，根据该条规定，在工地做工的劳动者在受伤后完全可以根据相关事实及证据直接向社会保险行政部门主张工伤认定，由建筑企业作为承担工伤保险责任的单位。此时，建筑企业基于法律的特别规定，需要对劳动者承担工程保险赔偿责任。而该部分工伤保险赔偿金就应当纳入为职工债权，予以确认。

四、管理人对职工债权进行审查、确认的程序规定

基于对平等保护价值的考量，对职工人身权利的尊重和维护我国社会稳定的需要，职工债权的保护十分重要，《破产法》对职工债权的申报作出了特别的规定。第四十八条规定：债权人应当在人民法院确定的债权申报期限内向管理人申报债权。债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，不必申报，由管理人调查后列出清单并予以公示。职工对清单记载有异议的，可以要求管理人更正；管理人不予更正的，职工可以向人民法院提起诉讼。

（一）职工债权不必申报

此处的“不必申报”并非指职工债权不需要申报，更不是指职工债权可以不纳入破产债权的范围获得清偿，而是指为了职工债权人行使债权之便，被简化了的申报程序[12]。《破产法》基于下述理由规定了破产企业职工不用申报职工债权：首先，职工债权不必申报可以使分散的破产企业职工免于很多纷繁复杂的申报手续，以一个整体的形式来申报债权，一一申报债权并不方便债权人；其次，由管理人调查的形式确定职工债权可以避免遗漏单个职工带来的个别职工利益受损，进入破产程序后，债务人财产已由管理人接管，包括账册、文书等资料，管理人可以从有关文书中清楚查明职工债权的债权人数量和债权的种类、金额；最后，不必申报职工债权的规定也可以提高整个破产程序的效率。由于不申报职工债权带来的相对高的效益，节约了部分成本，所以在实务中，职工债权通过管理人进行统一申报已经成为一种常态。但是，笔者认为，职工债权无需申报不等同于不能申报，法律给予了企业职工可以不申报职工债权而是由管理人统一代劳的权利，但是同时法律并没有在条文中剥夺职工自主申报职工债权的权利。

（二）管理人对职工债权进行调查、公示

为维护职工权益，管理人对于职工债权应主动予以调查。管理人的调查应当全面、细致，对于账面有记载的事项以及职工反映的账面未记载事项都应当认真调查，与工会和职工代表充分沟通，与公司财务部反复核实相关数据，以确定未遗漏职工债权。管理人应将职工债权的调查结果制作详细的清单。

《破产法》规定，管理人应将债权表提交第一次债权人会议核查。虽然债权表是针对申报债权制作，但是管理人对职工债权的调查结果也应提前向职工进行公示，对于公示的场所和时间，应按便于职工知悉与为职工充分预留核对时间等原则进行。实践中，管理人一般在第一次会议召开前或第一次会议召开当日，在债务人公告栏、其他显著场所或会议召开当场向职工进行公示，管理人无论何时、何地向职工进行公示，都必须根据实际情况，保障职工提前知悉职工债权的内容及具体构成，以保障职工行使权力。

（三）职工债权确认诉讼

根据《破产法》第四十八条的规定，职工对清单记载的债权有异议的，并不能直接起诉，而是先要求管理人更正，管理人不予更正的，才向法院起诉。为便于职工起诉，管理人不予更正的，应当作出书面通知告知劳动者，说明理由，并告知其相关的起诉权利。异议职工不服管理人决定的，应当在收到管理人不予更正书面通知之日起一定时间内起诉。但现行法律并没有对异议职工超过一定时间未到法院起诉的情形作出明确规定。同时，立法也没有对异议职工应当向哪个法院起诉也未做明确规定？是按照劳动争议的管辖原则确定管辖法院，还是统一由受理破产案件的法院管辖？如果按照劳动争议的管辖原则确定法院，则在向法院提起诉讼前，是否需要依照《劳动争议调解仲裁法》的规定，先向劳动仲裁部门申请仲裁？对此问题，存在着两种观点。一种观点认为:无需通过仲裁前置程序，直接向受理破产申请的法院提起职工破产债权确认纠纷诉讼[13]。另一种观点认为：必须先经过仲裁、诉讼程序予以确认，不宜在破产程序中审查，应该通过“一裁两审”制度对职工债权进行审查确认[14]。笔者在中国法院裁判文书公开网进行检索，发现各地法院对此也没有形成定论，两种程序均在采用。

笔者认为，职工债权的确认之诉属于法院受理破产程序后的特别诉讼程序，系管理人对于职工债权不予确认情形下的诉讼，严格来说与《劳动争议调解仲裁法》第二条所规定的“中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议”范围并不完全一致。同时，《破产法》第二十一条也明确规定，法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起。同时尽管目前没有明确的相应法律的规定，但是却有相似的参考。在最高人民法院关于《中华人民共和国企业破产法》施行时尚未审结的企业破产案件适用法律若干问题的规定中对于职工的债权的救济做出了相应的规定：债务人的职工就清单记载有异议，向受理破产申请的人民法院提起诉讼的，人民法院应当依据企业破产法第二十一条和第四十八条的规定予以受理。因此，笔者认为虽然此条规定的适用范围在于《破产法》实施的时候尚未审结的破产案件，但是对于后来的破产案件仍具有相应的借鉴意义，对于异议职工应当无需经过仲裁前置程序，即可直接向受理破产的人民法院提起职工破产债权确认诉讼。

（四）已被生效法律文书确认的职工债权的重新确认

实践中，管理人在审查职工债权过程中，也会发现已被生效法律文书确认的职工债权存在认定事实不清的情况[15]，对它所确认的职工债权是直接确认，还是予以纠正，常常困扰着破产管理人。

从维护法律的严肃性与尊重生效法律文书的角度出发，已被生效法律文书确认的职工债权在破产程序中可以直接确认。但如果确实发现该法律文书认定事实不清，笔者认为如果直接确认该法律文书确认的债权，等于将错误的破产程序又一次肯定，事实上也间接侵害了其他合法债权人的利益，与我国《破产法》所倡导的管理人应尽“善良管理人”之义务也相违背。因此，应当允许对已被生效法律文书确认的职工债权重新进行审查确认。对于经仲裁裁决书、调解书或判决书确认的职工债权重新确认的程序有三种选择：一是直接在破产程序中不予确认；二是通过再审程序请求法院纠正；三是通过执行异议程序。

在破产程序中不予确认劳动者经仲裁、调解、判决确认的职工债权，存在以下问题：破产程序并非我国法律规定的纠错程序，不能代替审判监督程序，而且如果该调解书、判决书是上级法院作出的，而破产程序的受理又在下级法院进行，从层级制度上来看显然不符合规定。因此，该条路径显然不符合实际。

通过再审申请程序进行，根据《民事诉讼法》第一百九十九条规定：当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审;当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。这里的当事人自然包括了破产企业和劳动债权人。由于企业破产后，管理人接管了企业财产，依法代表债务人参加诉讼、仲裁或其他法律程序，故管理人可以提起再审申请。但是，根据前述法条规定，再审期间又不停止原判决、裁定的执行。那么在再审结论出来之前，管理人如何对该有异议的职工债权进行确认？对此，笔者认为可以将该债权确定为准债权，即先承认生效法律文书的效力，将其认定的债权确认为职工债权，当再审有结果时，再依据结果对职工债权进行调整。准债权一样参加财产分配，分配款先由管理人提存，当再审维持原裁判或者调解结果时，提存的分配款支付给债权人，再审改变了原结果，否定了原结果时，提存款可以作为破产财产追加分配给其他债权人[16]。

对于已经生效的劳动仲裁文书，因为我国《劳动争议调解仲裁法》规定的对于仲裁裁决不服向法院寻求救济的时间很短，在管理人介入时该劳动仲裁文书往往已经发生法律效力。此时，管理人仅能依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，请求人民法院裁定不予执行劳动争议仲裁机构作出的发生法律效力的裁决书、调解书。

结束语

在企业破产案件中，对职工债权的调查、确认既是管理人权利，更是管理人的责任。职工债权攸关职工的切身利益，管理人在职工债权调查和清偿的过程中应从维护破产企业职工合法权益的实际出发，只要在不违反法律和工作原则的前提下应尽可能的为当事职工提供各种便利。这样才可能使破产工作得以顺利进行，同时对维护社会稳定能起到一定的积极作用。

参考书目：

1、郑志斌、张婷著：《公司重整：角色与规制》，北京大学出版社2013年版。

2、曲冬梅主编：《新企业破产法疑难问题与实务》，法律出版社2012年版。

3、姚彬、孟伟著:《破产程序中管理人制度实证研究》，中国法制出版社2013年版。

4、齐明著：《破产法学：基本原理与立法规范》，华中科技大学出版社2013年版。

5、杨忠孝著：《破产法上的利益平衡问题研究》，北京大学出版社2008年版。

6、吴长波著：《变更中的破产法理论与实证》，知识产权出版社2012年版。

7、李曙光著：《破产法的转型》，法律出版社2013年版。

8、余俊福主编：《中国破产管理人实务》，法律出版社2015年版。

9、王林清著：《劳动争议热点问题司法实务指引》，人民法院出版社2010年版。

[①] 王欣新、杨涛，《破产企业职工债权保障制度研究——改革社会成本的包容与分担》，载《法治研究》2013年第1期。

[②] 《中华人民共和国企业破产法》，中国法制出版社。

[③] 茌远洋，《劳动债权问题研究——从破产法角度》，云南财经大学2010年硕士论文，第6页。

[④] 在劳动债权中，还有一类特殊人员，这些人员与破产企业之间并不存在合法劳动关系，但由于法律的特殊规定，破产企业依法应当向其支付类似于工资的劳动报酬或者工伤赔偿金，对于此类人员，本文将在后面详细阐述。

[⑤] 许建宇：《构建我国欠薪保障制度的法学思考》，载《中州学刊》2006年第5期。

[⑥] 于丰楷：《多元利益博弈下破产企业职工权益保障之考量》，华东政法大学2010年硕士论文，第44页。

[⑦]付子堂：《法理学进阶》，法律出版社2006年版，第124—125页

[⑧] 付子堂：《法理学进阶》，法律出版社2006年版，第123页。

[⑨] 李曙光：《新破产法的九大制度创新与突破》，载《法制日报》2006年8月5日理论版。

[⑩] 最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（二）中，规定：债务人的董事、监事和高级管理人员因返还第一款第（一）项、第（三）项非正常收入形成的债权，可以作为普通破产债权清偿。因返还第一款第（二）项非正常收入形成的债权，依据企业破产法第一百一十三条第三款的规定，按照该企业职工平均工资计算的部分作为拖欠职工工资清偿；高出该企业职工平均工资计算的部分，可以作为普通破产债权清偿。

[11] 王林清：《劳动争议热点问题司法实务指引》，人民法院出版社2010年版，第34页。

[12] 齐明：《破产法学：基本原理与立法规范》，华中科技大学出版社，第136页。

[13] 郑志斌、张婷：《公司重整：角色与规制》，北京大学出版社。

[14] 江晓华：《国有企业破产中的职工权益保护问题研究》，武汉大学2004年法律硕士论文。

[15] 此种情形经常发生于管理人介入前，公司已经陷入困境的阶段。

[16] 王福祥：《破产债权争议之审理与法律程序之选择》，载于《中国民商审判》2002年第1卷。