作者介绍

李乐敏：浙江振邦律师事务所主任；王荣江：浙江振邦律师事务所副主任；丁天甲：浙江振邦律师事务所实习律师

摘要：国务院《2016年政府工作报告》提出要采取兼并重组、债务重组或破产清算等措施，积极稳妥处置“僵尸企业”。“僵尸企业”的依法处置是供给侧结构性改革的客观需要，同时对企业退出社会主义市场经济机制具有重要意义。在积极处置“僵尸企业”的大环境下，根据现有的破产法相关的制度，如何解决在破产程序实务操作过程中就金融债权保护遇到的问题，如何实现金融债权人的利益最大化就具有了重要的现实意义。[①]

关键字：金融债权  破产  保护

而随着08年金融危机的开始，我国的经济形势开始走下坡路，大量企业受到经济大环境的影响，不断的陷入经营危机，使得之前过分追求经济发展速度的行为不断显现恶果，产生了极大的“震荡效应”，信贷资产不断被支离、悬空和吞食，同时大量企业逃废金融债权，使得金融机构不良债权呈全方位、多层次不断恶化态势,信贷资产质量己到了令人忧虑的境地。

一、   为何要保护金融债权

（一）金融债权的危机容易导致信用危机的蔓延。

债权存在的基础,在于信用。债权本身对于债权人而言,并非一种现实的利益。债权人特定利益的实现,有赖于债务人履行其应给付的义务。[②]债法对债权债务关系的确认就是为了保护债权人权利的实现,维护经济关系的稳定。其实施的客观社会效果之一则体现为人们信用观念的加强和在此基础上债务人债务的自觉履行。

近年来,市场交易的无信用状况十分突出,企业的信用普遍恶化。金融债权不能实现固然有经营不善确无偿债能力的原因,但也有不少企业采取能拖则拖,能赖则赖的策略。因此,有人断言:“隐藏在各种困难背后的最本质的问题,最可怕的危机是信用危机[③]”。 当前普遍存在的恶意逃债现象已经严重影响了社会稳定和经济发展，其社会危害是显而易见的，不仅直接损害了债权人的合法权益，造成众多债权人的心理恐慌，影响社会稳定，而且破坏了信用环境，使市场交易充满了危机，使市场信用受到了外界质疑。

（二）金融债权危机影响国民经济的稳定健康发展

金融是现代经济的核心,社会经济生活运行中的生产、分配、交换和消费过程,均离不开货币、信用等金融活动,离不开银行等金融机构的“造血”和“输血”。而金融作用的发挥则首先要保障金融的安全,要防范金融风险。目前,我国大部分企业,80%的流动资金来自银行贷款,一旦企业不能按期偿还或不能偿还,特别是逃债废债,银行的呆帐、坏帐比例就会增大,信贷资产质量就会下降,一旦危及银行的业务经营,就会形成金融动荡和经济危机。依照法律规定保护金融债权，有效防止国有资产的流失，这关系到整个国家的经济安全。

（三）金融债权危机容易导致国有资产流失，影响现代企业制度的建立

在我国的金融体系中,国有商业银行是主体,它们拥有的金融债权占主导地位。如果大量的逃债废债得不到有力的制止,金融机构的国有资产就会大量流失,被法律确认为企业法人的商业银行的合法权益就会受到侵害,这样“要把银行办成真正的银行”只是一句空话。同样,非金融企业若想利用改制、破产逃、废金融债务,摆脱困境,以图建立现代企业制度更是妄想。建立现代企业制度关键是产权明晰,权责明确,政企分开,管理科学。甩债废债只是企业摆脱困境的权宜之计。加强对金融债权的保护是产权明晰,权责明确的必然要求,同时也是企业转变经营机制,提高产品质量,扩展市场,增强其竞争力的动力和压力。加强对金融债权的保护,能够促使企业成为自担风险,自负盈亏的现代企业。

二、《破产法》对企业金融债权保护存在问题

（一）关于撤销权的规定增加了银行实现债权的不确定性

根据《企业破产法》第31 条和第32 条规定：人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：

(一)无偿转让财产的；

(二)以明显不合理的价格进行交易的；

(三)对没有财产担保的债务提供财产担保的；

(四)对未到期的债务提前清偿的；

(五)放弃债权的。

对于人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。[④]但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。这一条规定虽然也对于金融机构存在相应的好处，比如对企业在法院受理破产申请前的不当经营行为进行限制，可以预防企业利用破产受到恶意逃债的现象。但是，该条款也存在一些不足。

第一、如果金融机构在企业破产申请受理前六个月内收回贷款的，不论是提前收贷还是正常收贷，该清偿行为均可撤销，这将给银行已收回债权带来不确定因素；第二、《企业破产法》“解释（二）”第十四条规定：债务人对以自有财产设定担保物权的债权进行的个别清偿，管理人依据企业破产法第三十二条的规定请求撤销的，人民法院不予支持。但是，债务清偿时担保财产的价值低于债权额的除外。[⑤]这就意味着，当担保物价值低于债权额时，已具备破产条件的企业在法院受理破产申请前半年内对以自有财产设定担保的债权进行个别清偿的，管理人可以请求法院撤销该清偿行为；第三、当金融机构采用信用或非全额担保方式授信时，一旦企业出现严重情况，且在法院受理破产申请前半年内，金融机构将无法通过个别清偿来实现债权，同时在法院受理破产申请前一年内，金融机构也无法要求企业对于该笔贷款提供额外的担保或抵押，只能通过正常破产程序获取破产财产 。

（二）重整制度中的债务风险

破产重整是为了拯救那些濒临破产但是还有希望恢复生机的企业，通过重新调整其财务关系，使公司恢复正常的运营。破产重整制度的价值在于为濒临破产的企业增加了一次恢复生机的机会，减少债权人及股东的损失。正是由于债务人的财务状况较差，相关部门才会提出企业重整，从根本上讲，重整制度提出的根本目的便是想让债权人退步，为债务人赢得喘息机会，以期能够脱离危机。但是在整个重整程序中，金融机构需要承担巨大的风险。首先，《破产法》中规定，在重整过程中，企业一部分财产的担保权仍然归于债务人。这种规定会使得金融机构的负担加重，拖延了债权受偿。其次，重整期间企业的财产将脱离管理人之手，使所有企业管理支配权重归债务人，造成转移资产、恶意逃废债务的可能。最后，一旦重整失败，所造成的大部分不良后果仍需金融机构承担。

（三）逃废债务现象十分严重

尽管目前我国对于逃废债的打击力度正在逐渐的加大，但是现实中企业逃废债的现象任然是较为普遍。许多企业借助破产的名头行假破产、真逃债之事。首先，不用讳言，现代破产法都有债务豁免的规定，这是文明发展到一定程度的必然产物。人类进入到工业文明之后，一系列有利于投资的法律制度不断被制定和完善，最核心的就是以有限责任制度为基石的公司制度，其本质都是通过限制投资风险的方式鼓励投资。现代破产法的主旨与之是一脉相承的，是通过破产程序，让那些诚信经营却因商业风险而无力清偿债务的债务人不至于一生都笼罩在债务阴影之中[⑥]，但是债务豁免与恶意逃废债完全是两个概念。

债务豁免适用的前提是排除破产企业及其股东、实际控制人的责任，破产企业及其股东、实际控制人并没有转移、隐藏破产企业财产的行为。但是在实际案例中，部分企业因经营不善造成亏损，无法清偿到期债务，便不断抽逃资金或转移资产，待时机成熟后就主动申请破产以逃废银行债务，以“假破产”之名行“真逃债”之实。有的不法经营者以骗贷为目的注册成立多个关联企业，一旦企业获得贷款，就通过多种方式挪用资金至未贷款的关联企业，然后制造亏损严重、无法偿债的假象，再通过申请破产来达到免除偿还银行债务的目的。而金融债权在破产债权中所占比例相当之大，企业主这种行为直接侵害了金融债权。

（四）破产程序中的信息披露缺失。

我国新的《破产法》上设定了许多新制度，如破产撤销权等制度，虽然这些制度的出发点在于防止债务人转移资产，但是在实践中却并没有起到一个很好的效果。而这其中的原因就在于信息的不对称，债务人在长期的经营过程中，对于自身的状况是十分了解的，但是作为债权人对于债务人企业的了解却是寥寥无几的，这就容易产生欺诈逃债的行为。可见对于撤销权等制度的行使，需要依赖于信息披露制度，在信息披露制度缺失的情况下，这些制度的立法目的往往难以顺利实现。同样在重整程序中，也会存在类似的问题。债权人作为在重整中对于企业有最终控制权的一方，其想要行使其控制权，这其中有一个前提，那就是债务人的经营管理的透明状况，债务人的经营信息需要向债权人披露。正如有的学者所言：“债权人要实现对重整过程的控制，一个很重要的因素是债务人的经营管理的透明状况，债务人的经营信息需要向债权人披露，以使债权人委员会能够作出及时而正确的判断。”[⑦]

三、   对于完善保护金融债权的建议

（一）信息披露制度的构建

调整债权人与债务人之间的信息不公平性，确保债权人利益能够收到保护，就需要构架信息披露制度。而信息披露制度只要需要在以下几个方面完善。

1、信息披露的义务主体。

这里信息披露的义务主体应当为为进入破产程序之后的债务人的主要相关人员包括股东、法定代表人、实际控制人、高管以及财务人员等。同时在管理人进驻债务人企业之后，管理人也应当成为信披露的义务主体。根据我国《破产法》规定，债务人的法定代表人，经人民法院决定，可以包括企业的财务管理人员和其他经营管理人员需要承担法定的义务。这相比于英国破产法所规定的“官方接管人认为能提供所需信息的人”，[⑧]范围较为狭窄。因此，最好能够扩大义务主体，对于所能够提供所需信息的人员都应纳入义务主体的范围之内。

2、信息披露的内容

对于信息披露的内容可以参照德国破产法规定，采用列举加概括的方式。如德国破产法第 97 条规定，债务人有义务向破产法院、破产管理人、债权人委员会并依破产法院命令向债权人会议告知与破产程序有关的一切情况。[⑨]这里就是采用了概括的方式。对于一些较为重要的相关信息，则可以采取列举的方式，明确规定，义务主体需要在何时向债权人披露该信息。

3、信息披露的方式

对于信息披露的方式，可以采取多种多样的方式，例如通知、告知、报告和公告等。同时也可采取听证会、质询会等方式，例如英国破产法即采纳了公开质询制度，其第 133 条规定，当公司正在由法院解散时，官方接管人或者清算人可以在公司注销前的任何时间申请法院对公司官员或者曾担任公司官员者、曾担任公司的清算人或者管理人、接管人或经理或公司财产的接管人以及涉及或者曾涉及参与公司的创设、成立或者管理的人进行公开质询。[⑩]

（二）加大对于逃废债行为的打击

我国之所以频繁发生债务人逃废债务的情况，是因为我国法律欠缺相关的追责制度，而且惩罚力度过轻，因此，很多债务人受到巨额违约收益的诱惑挺而走险。无论从民事的角度看，还是从刑事的角度看，逃废债务的违法成本都相对较低，这在很大程度上助推了债务人的违约行为。

1、要严格审查破产申请。企业依法破产是市场经济条件下优化资源配置

的重要形式，切实维护金融部门的合法权益，是企业依法破产的重要环节。对于假借破产、实为逃债的破产申请应该把它拒之门外，不能够让其有机可趁。

2、加大惩罚力度。对于企业主借助破产逃废债的行为，不仅要在民事上，要求债务人主要责任人员对于企业所负承担连带责任。同时对于《刑法修正案（六）》中所规定的虚假破产罪加以完善。目前我国所规定的虚假破产罪对比与对国外法律中关于虚假破产罪的规定不难发现在我国的虚假破产罪的现行规定，存在着适用主体过窄、构成要件不准确等问题。[11]我国虚假破产罪无法发挥立法时所预期的效果。

3、建立逃废债失信企业（个人）名单。对于实施逃废债的企业、个人或、参与逃废债行为的中介机构、违规金融从业人员分别采取停止授信业务、暂停业务合作、取消从业资格等惩戒措施，有效打击逃废债行为。

（三）完善破产撤销权

目前我国的撤销权制度中并没有考虑行为人的主观因素。例如在放弃债权的行为上，有积极放弃和消极放弃两种形式，对于积极放弃的行为，有管理人申请撤销，这一点上各国的立法基本一致。但在消极放弃债权行为中，有可能是由债务人有意消极放弃，也可能是无意的过失行为造成，如果不考虑主观因素而区分对待，对债务人无意过失放弃债权行为予以撤销，则在实质上等同于宣告破产人的债权在法定可撤销期间内不受时效制度约束，这不仅有勃于法理，损害善意第三人的利益，且影响到交易的安全以及社会经济关系的稳定。若完善此处，可在举证责任的配置上做调整，如要求应当具备一定的主观要件，以有证据证明或可推定债务人属恶意行为作为撤销的前提。[12]

而对于6个月内的个别清偿行为，我国台湾地区有不同立法规定，对到期债务的清偿不属于可撤销的行为，因此时的清偿属于债务人应履行的法定义务。虽然这规定有违公平清偿的原则，但是亦有学者认为债权人平等之原则并非限制债务人之自由为清偿，债权人如欲求平等比例之清偿，则应依破产程序为之。[13]笔者认为，这虽然不能说完美，但是亦有一定可取之处。可以对我国个别清偿的撤销权加以完善，例如台湾地区破产法第７８条规定：债务人在破产宣告前所为之无偿或有偿行为，有损害于债权人之权利，依民法之规定得撤销者，破产管理人应申请法院撤销之。[14]

（四）重整程序中的金融债权风险防范

在进行重整程序的过程中，明确重整条件是重要前提，也是对实现债权人保护的主要途径，对于整个重整程序来说，重整条件可以说是确保债权人利益的关键，所以，一定要严格控制重整条件。从国外制定的重整依据来看，进行破产重整的前提是“具有重整的可能”，企业重整所涉及到的利益关系较多，重整程序繁琐，而且需要付出高昂的重整费用，所以，判定企业是否具有重整的可能是非常有必要的，这一条件能够大大提升重整效率，节约重整资源，我国需要借鉴这一条件。现阶段，我国《破产法》中还尚未规定企业进行重整的相关条件，但借鉴国外成功经验，我国也需要衡量一个企业是否具有重整成功的可能性，这样才能够充分保障债权人的利益。

其次，在我国破产法的87条规定：未通过重整计划草案的表决组拒绝再次表决或者再次表决仍未通过重整计划草案，但重整计划草案符合下列条件的，债务人或者管理人可以申请人民法院批准重整计划草案。[15]这对于法院在强制批准的时候，一定要慎重审查，重整计划草案的表决通过虽然实行少数服从多数的原则，但是重整计划草案的内容决不能损害少数反对者的既得清偿利益，多数人的表决绝不能用来剥夺少数人的合法权益。如对有物权担保之债权人，决不能因该表决组以法定多数通过了重整计划草案就剥夺少数反对者的法定优先受偿权，除非该债权人自愿放弃其权利。[16]

四、结语

在企业破产过程中，银行作为最大的债权人承担着巨大的风险，所以，我们需要确保债权人的合法权益不受到侵害。一旦金融债权大面积受损，不仅会影响到整个国家的经济发展，更有可能导致金融危机的产生。而我国目前在破产程序中对于金融债权的保护还存在着相当的不足，需要我们共同的努力去完善。

[①] 作者：李乐敏，浙江振邦律师事务所主任律师；王荣江，浙江振邦律师事务所副主任律师；丁天甲，浙江振邦律师事务所实习律师

[②] 刘定华：《论加强对金融债权的保护——企业改制、破产必须注意的一个问题》载 《财经理论与实践》 1999-01-25

[③] 冯圣葆:《无信用是动摇中国经济的真正危机》载《改革内参》 1998年第9期

[④] 《企业破产法》第31 条和第32 条规定

[⑤] 《企业破产法》“解释（二）”第十四条

[⑥] 北京市炜衡律师事务所律师：《落实完善破产法可有效遏制逃废债》，载《经济参考报》，2016年09月20日

[⑦] 贺丹：《破产重整控制权的法律配置》，中国检察出版社2010年版，第45页。

[⑧] [英]费奥娜·托米：《英国公司和个人破产法》，汤维建、刘静译，北京大学出版社 2010 年版，第226页

[⑨] 《德国支付不能法》，杜景林、卢谌译，法律出版社 2002 年版，第 52 页，第 83-84 页

[⑩] 《英国破产法》，丁昌业译，法律出版社 2003 年版，第 114 页，第 51 页

[11] 肖健明，《轮企业破产案件中的银行金融债权保护》，载《金融市场》，2012年第四期

[12]王欣新．《破产撤销权研究》．载《中国法学》，2007年第五期

[13]黎晨辉 陈洲，《论破产程序中撤销个别清偿行为的立法完善》，http://www.gzlawyer.org/info/2cb9de7d175d4e97a888a951e1f20dbc

[14]赵曙东，《破产撤销权与破产无效行为制度的比较分析》，载《中国城市经济》，2011年第二期

[15] 《企业破产法》第八十七条

[16]张海征 王欣新，《论法院强制批准重整计划制度之完善》，载《法学研究》2014 年第 4 期