作者介绍

吴乃君：浙江万达建设集团有限公司；傅梦露：浙江振邦律师事务所

摘要：涉建设工程民商事案件中，建筑单位对实际施工人对外商事行为是否承担法律责任，是司法实践中的一大难题。由于对表见代理的法理历来存在争议，各地司法实务也认识不一，同案异判的情况颇多，己经成为民商事审判中急需解决的问题。本文主要探讨了在实际施工人对外商事纠纷中，如何判断实际施工人行为是否构成表见代理以及举证责任的分配问题，最后对《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》提出自己的粗疏建议。

关键词：表见授权  合理信赖  实际施工人  举证责任 

一、问题的提出——实际施工人对外商事行为中的表见代理认定难题

因建设工程领域对建筑企业资质的严格要求，挂靠、转包、违法分包等在国内建筑市场业已成为普遍存在之现象。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，实际施工人指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。实践中，实际施工人常以“某公司项目部”或项目经理名义名义挂靠经营，由建筑公司收取一定的管理费，从而达到“互利”效果。而实际施工人也往往以建筑公司项目部或项目经理的名义从事对外购买材料、租赁设备、借贷等商事活动。一旦发生争议，在实际施工人缺乏清偿能力或者跑路的情况下，交易相对人往往依据合同法第49条有关表见代理的规定，要求建筑单位承担责任。由于法律对表见代理的构成要件缺乏可适用的细致规定，在实际施工人对外商事活动中，尤其是涉建设工程买卖、租赁、借款合同中的表见代理认定问题，成为民商事审判实务中的难点。

表见代理始于1896年的德国民法典，是民商法上保护信赖利益、维护交易安全的一项重要制度，我国已于1999年《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）中明确确立了这一制度。但《合同法》第四十九条的规定较为简单，在司法实践中欠缺可适用性。而且繁多的司法解释中也缺少了对其进行明确的界定或认知标准的确定。在司法实践中的适用表现较为混乱，且表见代理由于其自身的复杂性，导致其在实践中的应用差异较大，也出现了较多的问题。尤其是在涉建设工程的买卖、租赁、借款案件中，表见代理的问题普遍存在且法官对其认定与否直接对当事人的利益尤其合同相对人产生深远影响，因为表见代理判断标准的不确定性，导致法官在相关判决中不同程度的表现出不稳定性，法院定纷止争的功能也难以真正实现。

二、本人可归责性纷争——对《合同法》第49条的再解读

表见代理的构成要件一直是民法学上争论激烈的议题。在《合同法》起草过程中，学说上就已形成“单一要件说”和“双重要件说”两种对立的观点。依单一要件说,表见代理的成立只要求相对人无过失地信赖代理人享有代理权,或者说相对人有充分的理由相信代理人有代理权, 不要求被代理人有过失；依双重要件说,表见代理有两个特别成立要件,一是被代理人的过失行为使相对人确信代理人有代理权,二是相对人不知也不应知代理人无代理权,即当事人有充分理由相信代理人有代理权。双重要件说可以被称为被代理人过错必要说,单一要件说可以被称为被代理人过错不要说。[1]通常认为，两者均以代理权外观与第三人的善意信赖为必要，差别仅在于是否以“本人归责性”作为表见代理的独立构成要件。[2]

在《合同法》颁布后，其第49条规定，“相对人有理由相信行为人有代理权”引起了学术界的新一波争论。因此条条文中没有出现本人过错、过失、归责性之类的字样, 这是否意味着立法支持了单一要件说? [3]对于此，有学者认为，《合同法》第49条起草当时，似乎将本人可归责性等同于“过失”。也就是说，该条没有提及本人可归责性，只是说明起草人认为表见代理之成立不须本人有过失，未必意味着表见代理之成立无须本人具有任何意义上的可归责性。实际上，《合同法》制定之后，不断有学者提出关于可归责性的新说，例如“诱因说”和“风险说”，这些观点皆从非过失的角度对本人可归责性予以了诠释。[4]也有学者从表见代理的客观规范目的、历史解释及比较法解释出发，认为应将本人可归责性作为我国表见代理的构成要件，由于本人可归责性不能为《合同法》第49条的文义所包括，因此只能通过漏洞填补的方式对其予以完善；另有学认为，应依照德国法上的权利外观责任基本理论，并结合代理制度的特别要求来构造《合同法》第49条规定的表见代理制度；此外，虽有学者认为，表见代理不应当以本人具有过错为前提，但同时又认为权利外观的形成应由本人引起。这实质上仍然属于本人可归责性的范畴，总之，近年来“双重要件说”逐渐成为学说上的有力说，其有渐成通说之势。[5]

（一）一以贯之的逻辑体系

本人归责性起源于德国，德国法认为，适用表见代理的法律后果，是让无权代理的本人承担有权代理的法律后果，对本人而言是一种巨大的不利益，本人的归责事由、归责性就成为承担不利益的正当化基础。归责指确定责任归属, 即确定应由何人承担不利的法律后果。[6]而可归责性，是指主体具备的承担责任之基础与理由的状态。关于本人可归责性的理论，德国法大致存在三种学说，包括“过失说”“诱因说”“风险说”等。根据“诱因原则”归责理论认为，表见代理成立无须本人有过失，但代理权外观的产生应当与本人的行为之间存在关联，或者说本人引起了代理权外观。[7]司法实务上，江苏省高级人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的讨论纪要( 一) 》持这种观点，然而，该纪要将“本人的行为与代理权外观的形成具有一定的牵连性”视为本人有过错。根据“风险原则” 归责理论认为，本人的可归责性在于本人风险范围内的因素造成了代理权外观。依据该观点，如果本人所有的公章、营业执照、身份证、账户密码等凭据被他人盗用或不当使用，而且引发代理权外观的，也应当由本人承担风险，成立表见代理。而“过失原则”规则理论认为，需本人的行为的过错或过失导致代理权外观。

上述理论不难看出德国法秉承其一贯的立法逻辑，采用民事责任的方式以保护表见代理中的善意第三人，无论是过错责任、他人责任还是风险责任，都以代理权外观可归责于被代理人的某种法律特征( 过错、风险等) 为要件，其在认定表见代理时，对被代理人的利益作了着重考量。

（二）脱离民事责任的独立立法

法国通过最高法院判例，确立了表见代理理论，以独立的“表象”为基础以保护善意第三人，从而使表见代理摆脱了民事责任体系，强化了交易安全。[8]法国最高法院认为: “如果第三人对超越代理权的代理人的信赖是合理的，那么即使被代理人没有可归责的过错，他也应当基于代理权外观而对相对人承担债务。而所谓合理信赖意味着客观环境免除了第三人核实章程中管理人权限的义务。”可见，在法国法中，表见代理的构成要件有二: 第一，存在代理权外观; 第二，第三人为“合理信赖”。将“合理信赖”区别于“代理权外观”，作为独立的表见代理构成要件，是法国表见代理制度的显著特征。[9]同时，法国最高院在“加拿大国家银行案”中，解释了“合理信赖”的涵义: “如果客观环境授权第三人不用对代理权是否受到限制进行核实的话，那么第三人的信赖就是合理的。”可见，所谓“合理信赖”就是指客观环境免除了善意第三人的核实义务。

（三）代理权通知——意思表示规则的思考视角

代理是法律行为的一种实施方式，本人通过授权代理人实施代理行为，从而将法律行为之效果归属于自己，因而有学者从法律体系及价值判断的一贯性出发，认为在代理领域中，并不存在有别于法律行为领域的高度的信赖及交易保护要求，因而代理领域中的各种价值衡量可以也必须遵循上述制度安排。[10]用类推意思表示效力的规则来判断本人是否应承担表见代理责任，归根结底是一种价值体系式的思考。该观点认为，《合同法》第49 条可理解为，本人因代理权通知而承担履行责任。故对于第49 条中的本人可归责性的问题，应类推适用《合同法》引起履行责任效果的意思表示的规则来考虑。依据我国《合同法》第54 条第1 款，虽然表意人有意识地实施了意思表示，但可以因对该意思表示的重要内容存在认识错误而免于承担履行责任。由此不难推知，当行为人没有意识到自己的行为是一种意思表示，即缺乏“表示意识”的时候，甚至没有意识到自己在做出某种行为，即缺乏“行为意识”的时候，即使客观上存在意思表示，相对人因此产生了正当的信赖，行为人也无须承担履行责任。因而本人出于保管之目的或委托实施非私法法律行为之目的而将印章、授权委托书等交付他人，该他人擅自使用这些材料订立合同的情形中，本人并没有授予行为人旨在建立私法法律关系的代理权，也不知道行为人的举动。也就是说，虽然客观上存在代理权通知，但本人并没有意识到他将通过代理人与外部形成私法法律关系，这颇类似于表示意识的欠缺。[11]

三、司法运用——实际施工人与建筑企业的举证责任分配

实际上，我国很多学者之所以对《合同法》第49 条持批评态度，其理由在于: 如果

不将“本人过错”作为表见代理的构成要件，那么在表见代理人盗用公章而与第三人为交易的情况下，要求被代理人承担相应的法律后果，是“极不公平的”。笔者认为，在建设工程领域，无论采取上述何种理论认定实际施工人对外商事行为是否构成表见代理，实际上是维护建筑单位利益与保护善意第三人的合理信赖利益之间的权衡，尽管法理上争议繁多，但笔者认为，在司法实践中，通过举证责任的分配，可以一定程度从整体上平衡两者的利益。

（一）授权表象的举证责任分配

      实际施工人具有代理权的授权表象是其对外商事行为是否构成表见代理的关键所在，关键就在于实际施工人是否具有被授权的客观表象，如项目经理的任命书、工地铭示牌对项目负责人的公示、项目部印章等，这些授权表象有些是实际施工人伪造、变造的，有的是建筑单位明知实际施工人以其名义从事行为而不反对等。笔者认为，相对人应当实际施工人具有授权表象的客观要件事实的承担。相对人对代理权授权表象的证明属于对权利成立的证明，其应承担相应的举证责任。建筑单位对该事实可以加以单纯的否定或举出相反证据加以否定，但对该事实并无举证责任。相应地，建筑单位否定代理人具有代理权，属于对权利妨碍、变更、消灭的证明，其应承担“代理人没有代理权表象”的证明责任。

（二）相对人合理信赖的举证责任分配

根据《合同法》第49条的规定，构成表见代理的主观要件仅为“相对人有理由相信”即相对人的合理信赖。最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条规定，“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。”该条中，相对人对其自身善意无过失亦承担举证责任。尽管该标准看似为主观标准，但仍需客观事实的支撑，对于善意无过失的判断，《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》也在第14条中予以规定：“人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素， 作出综合分析判断。”在建设工程领域，出现以下情况时，一般可以否定相对人为善意无过失：（1）合同的订立和履行明显损害建筑单位利益的；（2）权利人交付的合同标的物明显非该工程建设所需要的， 或材料供应量明显超出该工程建设需要量的；（3）缔约时间在工程竣工结算之后的；（4）项目经理所为的行为与权利外观不具有牵连性；（5）相对人知道或应当知道存在非法转包、违法分包、挂靠事实，仍同意行为人以建筑企业名义与之发生交易的。

笔者认为，合同法立法暂时不可突破，尽管学界二要件说已经蔚然成风，但是从文义来看，不能推导出本人的可归责性为表见代理的构成要件之一，故而笔者认为，建筑单位的可归责性不属于本人的举证责任。然而，从公平合理的角度来看，笔者认为，类似盗窃、伪造他人公章从而造成表见外观的行为，让被代理人承担授权之责，显失正义，应当以但书的形式将其排除出表见代理范畴。

四、粗疏鄙见——对《关于审理建设工程施工合同纠纷

案件适用法律问题的解释（二）》的建议

综上所述，笔者建议，在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》加入第37条，内容如下：实际施工人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍以建筑企业的名义从事对外商事行为，相对人主张由建筑企业承担有权代理后果的，按《合同法》第49条处理，但是有下列情形之一的除外：

（一）实际施工人伪造建筑企业的公章、合同书或者授权委托书的，假冒其名义实施民事法律行为的；

（二）建筑企业的公章、合同书或者授权委托书等遗失、被盗，或者与实际施工人的特定关系已经终止，并且已经以合理方式公告或者通知，相对人应当知悉的；

（三）法律规定的其他情形。

建筑企业明知上述情形不作否认表示的，承担有权代理的法律后果。

[1] 杨代雄：《表见代理的特别构成要件》，《法学》2013年第2期

[2] 冉克平：《表见代理本人归责性要件的反思与重构》，《法律科学》2016年第1期

[3] 叶金强：《表见代理构成中的本人归责性要件——方法论角度的再思考》，《法律科学》2010年第5期

[4] 王浩：《表见代理中的本人可归责性研究》，《华东政法大学学报》2014年第3期

[5] 冉克平：《表见代理本人归责性要件的反思与重构》，《法律科学》2016年第1期

[6] 叶金强：《表见代理构成中的本人归责性要件——方法论角度的再思考》，《法律科学》2010年第5期

[7] 王浩：《表见代理中的本人可归责性研究》，《华东政法大学学报》2014年第3期

[8] 罗瑶：《法国表见代理构成要件研究———兼评我国《合同法》第49 条》，《比较法研究》2011 年第4 期

[9] 罗瑶：《法国表见代理构成要件研究———兼评我国《合同法》第49 条》，《比较法研究》2011 年第4 期

[10] 王浩：《表见代理中的本人可归责性研究》，《华东政法大学学报》2014年第3期

[11] 同上