作者介绍

李乐敏：浙江振邦律师事务所主任；陈登仁：浙江振邦律师事务所副主任；章俊烽：浙江振邦律师事务所执业律师

案情简介

2010年7月30日，原告ZY公司与被告HD公司签订了一份建设工程施工合同，其中约定：一、ZY公司承建HD公司投资建设的坐落在某市某街道某路以南的某创业园1、2#织造浆纱车间和3、4#织造车间，工程内容包括打桩、土建、水电（包括消防设施）安装和钢结构屋盖等，承包方式为包工包料；二、开工日期为2010年8月1日，竣工日期为2011年1月30日；三、工程造价按每平方米650元（其中一层钢屋盖结构为550元，三层框架结构部分为741.65元）进行结算，暂估3168.82万元；四、ZY公司在合同签订后五日内付给HD公司履约保证金300万元，该保证金在工程竣工验收合格时由HD公司无息退还；等等。同年8月5日，ZY公司按约付给HD公司履约保证金300万元。

原告ZY公司进场施工后，因规划调整，四车间的层数由原定的三层调整为四层，原、被告为此与2011年1月10日签订工程承包补充合同一份，约定加层工程仍由ZY公司采用包工包料的方式承建，造价为155万元，工期在原定工期上增加45个日历天，加层部分的工程款在全部工程竣工验收合格后付清。嗣后因工程未能如期完工，原、被告又于同年8月30日经协商后签订了一份协议，其中约定：四楼加层按280元/平方米结算（包括楼梯在内），园区内全部工程应在10月20日前竣工验收合格，交付HD公司使用；协议签订时，HD公司通过承兑汇票支付ZY公司工程款400万元，工程竣工验收合格后5日内付至总工程款的70%（不包括四楼及楼梯工程款），ZY公司办好所有手续，HD公司可直接办理房产证时再付至总工程款的95%，余下5%作为质保金，满一年后且无质量问题时付清；因ZY公司延误工期，给HD公司带来重大损失，为了减少HD公司方面的经济损失，ZY公司要求HD公司提起入场安装设备和装修宿舍，工程验收事宜由ZY公司负责协调解决；本协议签订后，双方于2010年7月30日签订的建设工程施工合同仍然有效，两者如有抵触，以本协议为准，本协议签订之前的承诺书、补充协议则均属无效；等等。协议签订后，HD公司随即将工程投入使用，并将车间的部分楼层改为职工宿舍，并在车间第一层砌筑了隔墙。2012年7月，ZY公司才完成全部工程，撤出工地。施工期间，ZY公司已收到HD公司支付的工程款2222万元（其中100万元以借款冲抵）。同年8月3日，ZY公司致函HD公司，要求HD公司撤出厂房（车间），恢复原来的设计用途（原状），以便工程顺利通过竣工验收。8月13日，HD公司回函表示，工程至今尚未全部完工，当初也是ZY公司同意提前使用厂房，且ZY公司承诺解决验收事宜，故工程未能通过竣工验收的责任在于ZY公司；如搬离，则ZY公司应落实好场地，并承担由此造成的一切损失。9月27日，ZY公司提起诉讼，但法院认为案涉工程尚未通过竣工验收程序，原告也未按照相关法律规定向被告提交工程竣工验收报告和相关施工技术资料，不能办理房产证，双方约定的付款条件尚未成就，故于2012年12月6日作出判决，驳回了ZY公司的诉讼请求。2013年2月28日，ZY公司发函杭州明灏建筑审计有限公司、杭州市建筑工程监理有限公司，要求该两家单位在工程资料中签订盖章。2013年3月25日，ZY公司再次致函HD公司，要求HD公司出面与上述两家单位协调，落实在工程资料上签字盖章事宜。2013年4月2日，HD公司回函给ZY公司，声明工程尚不具备验收条件，并要求ZY公司对存在的质量问题予以整改。后ZY公司向HD公司送达了竣工报告，但均未有设计单位和监理单位的签字盖章。

法院裁判

法院认为，ZY公司与HD公司于2010年7月30日签订的建设工程施工合同及于2011年1月10日签订的工程承包补充合同，主体适格，内容未违反相关法律规定，应属合法有效。施工期间，因工程规划调整和工期延误等原因，双方于2011年8月30日签订了协议，对其余工程款支付的方式和时间、加层部分的工程价款等事项作出了相应的约定，该协议系出于双方当事人自愿，对双方均具有法律约束力。从付款情况来看，HD公司已按照协议约定付至总工程款70%以上。根据协议约定，可以办理房产证时再付至总工程款的95%，余下5%作为质保金，满一年后且无质量问题时付清。原告曾于2012年9月27日起诉至本院，向HD公司主张案涉工程款及保证金，本院经审理后，认为案涉工程尚未通过竣工验收程序，ZY公司也未按照相关法律规定向被告提交竣工验收报告和相关施工技术资料，不能办理房产证，故双方约定的付款条件尚未成就，驳回了ZY公司的诉讼请求。ZY公司和HD公司均为对该判决提起上诉。此后，ZY公司虽向设计单位、监理单位等发函，要求在签字和盖章事项上予以配合，但设计单位、监理单位在相关材料中仍未签字和盖章，ZY公司至今仍未按照相关法律规定向HD公司提交工程竣工验收报告和相关施工技术资料，案涉工程仍未通过竣工验收，不能办理房产证，故双方约定的付款条件未成就，且该情形不能归责于HD公司，故ZY公司起诉要求HD公司支付其余工程款、返还履约保证金、质量保证金并支付逾期利息，依据不足，法院不予支持。

法院作出上述判决，主要依据《合同法》第8条之规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”即所谓合同严守原则，当事人之间言而有信，言出必行，必须严格按照约定之内容履行义务[①]。换言之，ZY公司与HD公司于2011年8月30日签订之补充合同，除非有法定的撤销或解除的事由，或者合同双方当事人约定变更或者解除，原则上不允许擅自变更或者解除。照此逻辑，则诸暨法院按照“合同严守”原则，作出上述裁判实属必然结果。

法律分析

一、无法竣工验收之因果关系

笔者以为，ZJ法院于2012年因未满约定竣工验收的条件，支持HD公司之抗辩，作出驳回判决尚在情理之内，但至2016年底ZY公司提起诉讼时，如仍以相同理由做类似判决，则有待商榷。

首先，应当注意到2012年与2016年虽表面上同是未能通过竣工验收，HD公司无法取得房产证，导致补充合同约定付款条件未成就，但实际两者的事实因果关系有所不同。所谓事实因果关系，是指“被告（被评价为合同不履行或者侵权行为）的行为事实与被评价为（被请求赔偿的）损害事实之间存在的关系”，对于违约损害赔偿责任的成立，不包含法的价值的判断，而是对纯粹的事实过程的认识，大体上包括两个方面：一是体现在责任的成立与否；二是体现在责任的范围上。检验两个事实之间是否存在事实因果关系，最基本的方法是必要条件规则，在具体操作上有剔除法和代换法。前者可以理解为，假设没有被告的行为，原告的损害还会发生吗？如肯定，则被告的行为并非造成损害的原因，其可以将不相关地因素排除于讨论范围之外，但剔除法主要适用于积极行为，对于消极行为并不事宜。因此，有时候我们仍需利用后者即代换法进行考虑，假设其他条件不变，如果被告合理合法的作为，情况会是如何。如损害结果仍然发生，则被告的不作为就不是损害的事实原因；反之则是[②]。

而在本案中，ZY公司于2012年7月完工撤出工地，于2012年9月提起诉讼，但案涉工程未能通过竣工验收，其主要原因在于ZY公司未能提交竣工验收报告及其他相关资料，故ZY公司的不作为是无法通过竣工验收的主要原因，与损害结果存在因果关系。但时至2016年，此时ZY公司建造之厂房已被HD公司改变结构和用途，即使ZY公司提交竣工验收资料，案涉工程亦已无按照原规划设计通过竣工验收之可能。因此，ZY公司违约并非造成损害的唯一原因，而同时介入了HD公司的原因。至于ZY公司一直无法取得设计、监理单位的签章，提交完备的竣工报告，其实根源症结也在于HD公司。HD公司搬入厂房后，已自行施工改变了厂房设计结构与用途，与原规划设计不相符。在此情况下，设计、监理单位根本不可能对工程现状出具任何符合设计、质量没有问题等证明。

此类情形，在英国、美国和德国，解决方案是债务人要么承担全部得责任，要么不承担责任；通常并不考虑根据其过错助成损失的程度减轻其承担的责任，唯一可能发生的减轻责任的方式乃是债权人有过失之情形。而在我国，可以依与有过失制度实现按比例分摊责任，因而没有必要像英国合同法那样强调“实质性原因”，其对造成损害所发生的，关涉责任范围。

二、补充合同约定效力及过错划分

根据“因果关系”理论，本案HD公司擅自改变房屋结构及用途系导致工程无法通过竣工验收这一损害事实的主要原因，那么下一步就要分析HD公司该使用行为法律评价，并由此对双方进行过错责任分担。对于该点笔者猜测，法院可能着眼于双方补充合同已约定：“因ZY公司延误工期，给HD公司带来重大损失，为了减少HD公司方面的经济损失，ZY公司要求HD公司提起入场安装设备和装修宿舍，工程验收事宜由ZY公司负责协调解决。”基于此，法院才可能直接简单粗暴直接确定双方约定的付款条件未成就，且该情形不能归责于HD公司，同时判定ZY公司与HD公司于2011年1月10日签订的工程承包补充合同内容未违反相关法律规定，应属合法有效。

但笔者以为，第一、根据《建筑法》第六十一条第二款之规定：“建筑工程经竣工验收合格后，方可交付使用；未经竣工验收或者竣工验收不合格的，不得交付使用。”国务院发布的《建设工程质量管理条例》第十六条也规定：“建设工程经验收合格的，方可交付使用。”《合同法》第279条也有相应的规定，而上述规定均属于法律的强制性规定，是不可回避的，换句话说，即使双方有所约定，亦因违反法律强制性规定而无效。[③]因此，笔者认为ZY公司与HD公司于2011年1月10日签订的补充合同中关于“提前交付使用”的约定应当认定无效，HD公司未经竣工验收不得使用案涉工程系法律规定，ZY公司要求HD公司提前使用之约定不能成为HD公司未经竣工验收即使用工程的理由，即HD公司不因ZY公司同意或者要求其提前使用而得以免责。况且，从实际来讲，上述法律规定系建设工程之基本法律常识，可以推定发包人HD公司明知，若如此，则HD公司仍成立“擅自使用”案涉工程。

第二、关于该补充合同约定后半条——工程验收事宜由ZY公司负责协调解决，笔者对其法院作出的认定亦有异议。根据《合同法》第二百七十九条之规定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量验收标准及时进行验收。”《建设工程质量管理条例》第十六条：“建设单位收到建设工程竣工验收报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。”从字面意思来理解，似乎补充合同约定为由承包人组织进行竣工验收，但根据上述法律规定，组织竣工验收系发包人之法定义务。发包人实际系组织竣工验收、办理竣工验收备案的责任主体，不过考虑到竣工验收及办理工程竣工验收备案应当提交的文件中，部分文件需要施工单位签署或者提供，例如，技术档案和施工管理资料、工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告、施工单位签署的质量合格文件和工程保修书等。根据《合同法》第六十条第二款的规定：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”因此，承包人应当履行此协助义务，根据相关法律法规的规定和建设行政主管部门的要求，提交相应的竣工验收资料、配合发包人完成竣工验收及备案相关手续。因此，笔者以为补充合同该项约定宜理解为ZY公司尽全力在HD公司的组织下就案涉工程竣工验收进行配合工作，而非组织验收工作之职责。

综上两点，组织验收之法定义务在于HD公司，而HD公司擅自改变房屋结构及用途导致案涉工程已无可能按原规划设计通过竣工验收，因此付款条件约定的竣工验收及办理产证等条件无法成就主要过错应在HD公司。ZY公司亦有过错，ZY公司存在竣工延迟、质量瑕疵等违约责任，但此类责任并影响工程款之支付，即使案涉工程竣工验收合格，ZY公司亦仍须承担保修责任，至于工期延迟HD公司自可反诉或另行提起诉讼要求支付违约金。

三、工程款及逾期利息支付

HD公司已使用案涉工程长达4年，对于该行为如何评价？根据《物权法》第三十条规定：“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。”也就是说，ZY公司自工程建造完毕之日起对案涉工程享有所有权，且ZY公司同意HD公司使用之约定因违反法律强制性规定而无效。但一来考虑到HD公司已实际支付大部分工程进度款，二来案涉工程系ZY公司主动移交HD公司，如认定HD公司无法定原因收获利益——即成立不当得利似乎不妥。笔者以为，公平原则，是法律确立的以公平理念确定民事主体的民事权利、民事义务乃至民事责任的基本原则，强调一方给付与他方的对待给付之间，应具等值性。本案中，被上诉人实际使用案涉工程已有4年多，获得了利益，从公平、合理的角度HD公司是否可以支付适当的工程“使用费”。

其次，在工程无法竣工验收情况下ZY公司能否要求HD公司支付工程款，并自使用之日起承担工程款逾期支付利息？本案HD公司应属于未经验收即擅自使用，且改变了房屋结构及用途，该等情况下应视为发包人已放弃对建设工程验收的权利。另外，一项工程已被实际使用4年多，即使进行竣工验收，发现存在的质量问题究竟是建造时即已存在还是后期使用不当而引发，难以判定。笔者认为建设工程以工程质量合格、具有实际使用功能为根本，案涉工程虽至今未能进行竣工验收，但一方面，HD公司已实际使用多年，未出现明显质量问题，可以说，案涉工程质量基本是合格的；另一方面，即使暂时无法进行竣工验收备案，案涉工程仍可通过建设工程质量鉴定来确认其工程质量是否合格，此为折中之道。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”发包人不能再以建设工程未经验收为由来拒付工程款。[④]当然，第十三条还同时规定，承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任，若该部分质量不合格，笔者认为发包人有权要求承包人进行修复，修复后仍不合格的，发包人有权拒付工程款。承包人未能按约移交竣工资料的情况，发包人可以另行提起诉讼要求承包人履行完整移交竣工资料的义务。

至于欠付工程款利息，一般情况下，承包人向发包人移交已完工工程，即享有向发包人请求支付工程款的权利。本案虽约定工程竣工验收合格后5日内付至总工程款的70%（不包括四楼及楼梯工程款），ZY公司办好所有手续，HD公司可直接办理房产证时再付至总工程款的95%，余下5%作为质保金，满一年后且无质量问题时付清。但实际上，该约定付款条件已无成就可能，且主要过错应归责于HD公司。笔者认为就此可做两项判断：HD公司恶意促使条件不成就，视为条件成就；或HD公司签订补充合同时心存欺诈，合同可撤销。主要理由在于未经竣工验收不得交付使用系法律强制性规定，HD公司明知而擅自使用，尤其是改变房屋结构及用途的行为必将导致案涉工程无法通过竣工验收，约定付款条件永远无法成就。因此，笔者以为可从案涉工程移交给HD公司占有之时起算。

[①] 韩世远，《合同法总论》第三版，法律出版社2015版，第43页

[②]韩世远，《合同法总论》第三版，法律出版社2015版，第627页

[③] 朱树英，《工程合同实务问答》，法律出版社2011版，第152页

[④] 林一，《建设工程施工合同纠纷案件审判实务》，法律出版社2015版，第206页