2017年10月9日晚7点，振邦所全体律师再次准时齐聚会议室，学习并探讨了由原绍兴市中级人民法院民一庭法官丁林阳主讲的《建设工程施工合同无效的结算与赔偿》相关内容。

一、建设工程合同无效的种类

（一）因无工程施工资质造成合同无效

《施工合同司法解释》第 1 条第 1 款规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”。

因此，根据《建筑法》和《施工工程合同司法解释》，可以认为未取得相关建筑施工企业资质或者超越资质等级施工单位并无签订施工合同的相应民事行为能力，属于主体不适格的情形，从合同法角度也可得出合同无效的结论。

另外，司法解释认可了资质补正的效力。在建设工程竣工前取得相应资质等级

（二）施工中挂靠行为的合同无效

在工程投标时，一些没有达到施工资质要求的建筑企业利用“挂靠”方式（即承包人未取得建设施工企业资质或超越资质等级的没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的）来提高自身的建筑资质,以满足招投标的要求。

禁止建筑施工企业以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。

禁止建筑企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。

需要注意的是，实践中遇到的建筑集团的子公司利用母公司的名义参加工程的招投标，因为母公司的具有较高的施工资质和更好的业绩。待中标后由子公司实施工程建设。按照《公司法》和民法通则的规定一，母公司和子公司分别是相对独立的法人。在资质上、在社会主体上是相互独立的,这种行为也是工程的挂靠行为，也将会导致合同的无效。

（三）转包导致合同无效

关于转包行为，《建筑法》第 28 条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”。同时《质量管理条例》第 25 条也规定“……禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。施工单位不得转包或者违法分包工程。”

建设工程合同属于承揽合同的一种。承揽合同中承揽人的主要义务之一就是亲自完成约定的工作。“未经定做人同意，承揽人不得将合同转让给第三人；如果承揽方擅自转让合同，可能导致定作方信任落空、利益受损，故承揽人须亲自履约” 。因此，从承揽合同的特点我们也可以看出建设工程是不允许转包的。

（四）违法分包导致合同无效

关于违法分包的强制性规定，《建筑法》第 29 条规定:“……除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”同时《质量管理条例》第 25 条也规定“……施工单位不得转包或者违法分包工程。”前述法律、行政法规对违法分包行为作出了禁止性的强制性规定。

关于违法分包的合同效力，《施工合同司法解释》第 4 条规定，“承包人违法分包建设工程的行为无效。”因此，根据目前法律和司法解释规定，违法分包的建设工程合同应认定无效。

建设工程总包合同中未有约定，承包单位未经建设单位认可将部分建设工程交由其他单位施工的属于违法分包。但是，从合同相对性的角度而言，分包合同的当事人是工程总承包单位和分包单位，与建设单位无关。如果承包人违反总包合同约定擅自分包，则需向建设单位承担违约责任，而不应否定分包合同的效力，这对善意的分包合同第三人也不公平。

（五）招投标中的违法行为造成合同无效

建设工程的招投标是建设单位和承包单位在施工过程中择优选择的手段。它是一种优胜劣汰的竞争机制。但是，在目前，这种良好的竞争机制被扭曲。有的开发商与承包商暗箱操作，招投标前，签定协议，中标后签定合同，造成合同问题。

《施工合同司法解释》第 1 条第（三）项规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定认定施工合同无效。因此，根据《招标投标法》和相关司法解释，凡是应当招标而未招标或者中标无效签订的施工合同无效。

关于强制招标的范围，《招标投标法》第 3 条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。” 

关于中标无效的情形，《招标投标法》第 50 条——57条

第50条：招标代理机构泄密、恶意串通

第52条：招标人泄密

第53条：投标人与投标人、投标人与招标人串通或行贿

第54条：以他人名义骗取中标

第55条：招标人与投标人就实质性内容进行谈判

第57条：自行确定中标人

（六）低于成本报价导致合同无效

关于低于成本报价，《招标投标法》第 33 条规定：“投标人不得以低于成本的报价竞标……”我国招标投标法确立了两种评标办法，即综合评标法和经评审的最低投标报价法。实务中，采用经评审的最低投标报价法评标的越来越多，但适用该评标办法的前提是投标报价不得低于成本。从招标投标法规定来看，低于成本报价属于违反法律、行政法规强制性规定的行为。

然而，实践中的困境是如何来认定低于成本报价。因为，事后依据定额和市场价得出鉴定结论反映的是社会平均成本，并不是投标企业的个体成本，个体成本相较于社会平均成本可以差别很大，法律又没有相应规定多大幅度的差异可以认定为低于成本报价。

（七）“违法建筑”导致合同无效

在我国土地属于国家或集体所有，法人、其他组织或者自然人要想取得国有土地或集体土地使用权，必须经过合法的审批手续。“违法建筑”是指未经规划土地主管部门批准，未领取建设工程规划许可证或临时建设工程规划许可证，擅自建筑的建筑物和构筑物。根据城乡规划法的规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。

通常，违章建筑 根据违法状态，可分为非法占地的违章建筑和非法建设的违章建筑。非法占地违章建筑主要是指违反《中华人民共和国土地管理法》的规定，未取得用地许可而建设的建筑物或者构筑物。非法建设的违章建筑主要是指违反建设管理法规规定而建造的违章建筑，如未取得施工许可或规划许可的建筑，这类建筑目前是违章建筑的主要构成部分”

如果作为建设工程合同标的物的工程属于“违法建筑”，那么建设此类建筑的合同是否无效，之前理论界对此存在不同观点。

肯定说认为：在城乡规划区域范围内，违法建设不影响建设工程合同的效力。

否定说认为：在城乡规划区域范围内，违法建设将导致建设工程合同无效。

赞成否定说。此次，征求意见稿第五条意见：当事人以发包人未去得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证为由，请求认定建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持。笔者深表赞同。同时，最高法院在此次起草中，也增加了效力补正条款，即发包人在一审辩论终结前取得两证的，可以认为合同有效。

二、建设工程施工合同无效后的结算原则

（一）一般处理原则

合同无效，即自始无效、当然无效、确定无效、绝对无效。依据《合同法》第 58、59 条的规定，合同无效的法律后果主要包括以下几个方面： 

1、合同一旦被确认无效，溯及到合同成立之时，自始不发生法律效力；

2、合同部分无效，且不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效；

3、因无效合同取得的财产应当全部返还。不能返还财产的，应当折价补偿； 

4、合同被确认无效后，有过错的一方当事人应当赔偿对方因此遭受的损失，双方都有过错的，各自承担相应的责任；

5、因当事人恶意串通，损害国家、集体或第三人利益而导致合同无效的，当事人已经取得的财产，应收归国库或返还集体或第三人。

（二）对工程造价的影响

由于建设工程合同的特殊性，建设工程的施工过程，就是承包人将劳务及建筑材料物化到建设工程的过程，发包人取得建设工程，但包含在建设工程中的劳务和建筑材料已经不能分离，更不可能返还，因此无法适用合同无效返还的原则，只能折价补偿。

在实践中，虽然合同无效，但是合同约定的计价方式毕竟是双方真实的意思表示，以合同约定的计价方式作为折价补偿的标准即可以平衡当事人之间的利益关系，又可以高效的解决纠纷。 

确定了折价补偿标准之后，在合同无效的情况下，对工程造价最关键的影响因素就是工程的质量。因此，建设工程合同无效对工程造价的影响，我们可以区分两种不同的情况来分析，一种是建设工程质量合格的情况下对工程造价的影响，另一种是建设工程质量不合格的情况下对工程造价的影响。

（三）质量合格情况下合同无效对工程造价的影响

《施工合同司法解释》第 2 条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。即在合同无效的情况下，只要工程质量合格，发包人应参照合同关于工程价款的约定（如固定总价合同，固定单价合同等）进行结算，并履行相应的付款义务。

应注意的是，前述司法解释的措辞是“参照合同约定”而非“按照合同约定”，说明并非严格按照合同约定计算工程价款，存在一定的变数，司法实践中，在合同无效的情况下，在工程造价问题上通常是直接按照双方合同约定进行计算，没有约定计价方式的，才参照当地政府定额及市场价格确定，即造价确定与合同效力无关。也就是说在工程质量合格的前提下，合同无效不会给工程造价带来实质的影响，即我国采取的是“无效合同有效化处理原则”。

《施工合同司法解释》第 3 条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任”。

（四）质量不合格情况下合同无效对工程造价的影响

《施工合同司法解释》第 3 条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任”。

从本条的规定我们可以看出，在合同无效的情况下：第一，工程质量不合格，但修复后验收合格的，工程修复费用应由承包人承担（发包人有过错的应承担相应责任），发包人仍需参照合同约定支付工程价款；第二，工程质量不合格，且修复后验收仍不合格的，这时的建设工程变成“豆腐渣”工程，发包人的合同目的无法实现，故可以拒绝支付工程价款，已经支付的价款还可以请求返还。也就是说，在工程质量不合格的情况下，发包人是否需参照合同约定支付工程价款，取决于工程修复后能够通过竣工验收。事实上，有效合同的处理原则也与此相同。 

综上分析可以得出结论，工程造价确定的前提是工程质量，而非合同效力。司法实践中，只要工程质量合格（或经修复后验收合格），承包人就有权请求参照合同约定进行结算工程造价。

三、建设工程施工合同无效后的赔偿问题

（一）合同无效对工期索赔的影响

由于建设工程施工周期较长、工期影响因素多，因此在实践中除了工程造价纠纷外，因工期延长引起的索赔与反索赔最为常见（通常发包人向承包人提出的索赔称为反索赔）。那么合同无效后，由于合同对于工期的约定也归于无效，对于工期索赔与反索赔该如何认定？

导致合同无效的过错比较容易界定，合同履行过程中各方过错认定则非常困难。因合同无效则合同条款（如工期等）不具有法律效力，故履约过程中承发包各方的过错，不能直接按无效合同条款进行界定。

但是，对合同效力导致无效存在过错，并不意味着

可以减轻或者降低一方当事人应当参照合同约定履行的责任或者义务。因此，笔者的观点，在合同无效情形下，实际工期比无效合同约定的工期延长，承包人并不能以合同无效为由，完全置身事外。除非承包人能够举证证明工期的延长是因为发包人的原因所引起。

（二）合同无效对质量索赔的影响

确保工程质量符合合同约定是承包人的主要合同义务之一，也是施工合同目的得以实现的前提和承包人获得相应工程价款的前提。因此，实务中鲜有承包人向业主提出质量索赔。但由于施工过程复杂、质量控制难度大，工程质量影响因素多等因素，导致工程质量问题屡见不鲜。故实务中，发包人向承包人提出质量索赔的案例非常多，有进一步探讨的必要。

合同无效的情况下，《合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，……有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”笔者认为，虽然合同无效，但是确保工程质量合格依然是承包人最基本的义务，承包人因自身原因导致工程质量不合格，无须按合同约定或《合同法》规定向发包人承担违约责任，但仍需承担相应的过错责任。此时，承包人的过错责任赔偿范围法律未作出明确规定，但根据《施工合同司法解释》第 3 条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；……”因此，在合同无效的情形下，发包人质量索赔的范围主要限于质量修复费用，其他直接损失很难索赔成功。此外，合同无效不存在合同的履行利益，发包人无法主张合同的履行利益损失。

（三）合同无效对工程欠款利息的影响

《合同法》第 269 条规定，建设工程合同，是承包人进行工程建设，发包人支付工程价款的合同。故发包人最主要的合同义务是就是按约及时支付工程款，但我国建设工程领域工程欠款问题由来已久，欠付工程款成为施工合同纠纷发生最主要的原因之一。

与欠付工程款本金相随的便是利息问题，包括利息的法律性质，是否应当支付利息，以及利率标准和利息计算起算点等问题。

在合同无效的情况下，发包人是否应当支付工程欠款款利息，实务中存有争议，第一种观点认为利息属于违约金，支付利息属于违约责任追究，应当以发包人违约为前提。既然合同无效则不存在违约问题，发包人自然无须支付违约金。第二种观点认为利息属于欠款本金所产生的法定孳息。故即使合同无效，发包人在支付工程欠款本金的同时还应支付利息。认同第二种观点，但司法实践中，当合同无效时，由于对工程欠款利息性质的理解不一致，在个案中是否支持欠款利息请求，法官（或者仲裁员）有较大的自由裁量空间。

笔者的观点

《施工合同司法解释》第 2 条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。同时，最高人民法院民一庭已经通过指导性案例的形式[ 最高人民法院民一庭编《民事审判指导与参考》第35期。]，明确了在此情形下，发包人请求参照合同约定支付工程价款的，一并适用该条。参照合同约定支付工程价款，此处的法律用语为“支付”，意即包含了付款时间或者付款条件及数额。既然存在参照合同约定的付款时间、付款金额进行支付的要求，那如果拖延或者不足额支付，必然存在迟延利息。