作者介绍

傅梦露：浙江振邦律师事务所执业律师

一、表见代理概述

表见代理是民法中的一项重要的制度。一般认为，表见代理制度始于1900年的德国民法，世界各国和地区都对该制度作了相关规定，但在各国的民法典中，均未明文出现表见代理一词，表见代理乃是学理归纳所得。由于历史的原因，直到2 0 世纪80 年代中期，随着我国市场经济的逐步建立以及经济代理贸易的日益频繁，大陆学者才开始对其进行研究。《合同法》第49条规定：“行为人没有代理权，超越代理权或代理权终止后仍以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”这一规定表明在我国长期处于理论探讨状态的表见代理制度上升为一项明确而具体的法律制度

（一）概念

    表见代理系基于交易安全保护思想，对于无权代理之善意第三人提供积极信赖保护的制度。当无权代理人拥有代理权的法律外观，足令人信其有代理权时，被代理人应为此负授权之责，此称表见代理。

（二）法律依据

1. 《民法通则》Art66第1款第3句：“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”

l  不作否认表示即视为同意，称容忍代理权，其性质有两种解释，一是推知意思表示所作的本人默示授权，二是属于外观保护的表见代理的一种。

l  容忍代理权：如果本人明知无代理权人以其名义实施代理行为却予以容忍，而第三人据此善意相信代理权人存在，本人即负授权之责。德国为司法判例确立，台湾民法art169条确定，通说认为是表见代理的一种。

l  朱庆育观点：（1）此容忍代理权系默示授权所致，而非表见代理，通过被代理人接受第三人履行或者自己作出履行行为，或者通过长期反复进行的交易推知；

（2）Art66第1款第3句的法律效果落足于视为同意，这意味着代理行为的有效性建立在“同意”的基础上。参照《合同法》art49对于表见代理条款的表述：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”，直接规定行为有效而非视为同意比较符合表见代理的规范方式。同时，《合同法司解二》art12：“无权代理人以被代理人名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认”，履行合同被赋予追认效果显然是推知的意思表示默示授权。若是单纯不作否认表示阶段即可构成表见代理，将履行行为视为对合同的追认，不仅逻辑倒置，表见代理也无需追认。且履行合同义务是对已然有效确立的契约义务的履行，而视为追认则意味着契约尚未生效。

（3）若解释为基于法律外观保护的表见代理，因不存在作为法律行为的授权行为，在逻辑上被代理人即失去了撤销授权的机会

（4）若解释为默示授权，则与《民法通则》Art66第1款的前2句追认条款相呼应。

2. Art66第4款：“第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。”

l  该款意义在于为第三人及代理人共同侵权提供规范基础，难以通过反面解释推知第三人不知时构成表见代理。

3. Art65第3款：“委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。”

l  梁慧星观点：该款与Art66第1款的立法本意仅在于因被代理人有过错时，使其与代理人承担连带责任，并非采纳表见代理制度。

l  朱庆育观点：授权不明与不作否认表示概称“有过错”存在不妥。授权不明是意思表示不明确所致，谈不上过错；明知无权代理而不作否认表示若构成过错，所对应的法律效果应为损害赔偿，而非视为同意。

l  《民法总则》Art172：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效”

二、表见代理的立法原因及表现形式

（一）表见代理的立法原因

表见代理的立法原因,盖因考虑到无权代理发生时，本人的可归责性及善意第三人信赖利益之间的利益衡量或风险分配。可归责性其实是指行为人违背了对自己的保护义务 , 其结果并不是对他人承担损害赔偿责任 ,而仅仅是自己蒙受不利益 ,由此可见 , 在这里可归责性所指向的义务系属一种不真正义务 , 相对而言 ,其过失程度较轻。正是由于此 ,在表见代理的构成中 ,关于本人可归责性的考察 ,就不得不结合善意第三人的具体情形而进行。当代理权表象无可争议地存在 , 而善意第三人又确实地相信该表象并有所作为时 , 就必须在本人和善意第三人之间进行利益衡量 , 来决定究竟是尊重本人的权利 , 否定相应法律行为的效力因而由第三人承担不利后果 ,还是肯认该法律行为 ,由善意第三人获得权利因而由本人最终承担可能的损失。这种比较与其说是一种过失程度与信赖合理性的衡量 , 还不如说是一种风险分配 ,这种分配并不是严格遵守过失责任的原则,不过是一种司法结果的正当性依据而已。

（二）表见代理的表现形式

     结合国内外立法、司法判例及学理解释，确定的表见代理之表现形式，大概有以下5种：

1.外部授权内部撤回。代理权已然终止，但第三人所能看到的依然是外部授权所带来的法律外观，而该法律外观由本人创设，代理人的信赖值得保护。——代理存续型表见代理

2.被代理人以对外公告的方式内部授权，公告表示虽无授权之效，但足以对外产生授权外观；即使本人以内部方式撤回授权，若未撤回公告，第三人无从知晓真实的代理权状态，其信赖利益亦值得保护。——授权表见型表见代理

3.代理权证书，该代理权证书如内部授权中的对外公告，虽非意思表示之载体，但足以产生授权外观，对于持代理证之人第三人有理由相信其有代理权，在代理证书被收回或声明失效之前，信赖保护实属必要。——授权表见型表见代理

4.容忍代理权：争议，见上文。

5.表象代理权（Anscheinsvollmacht）：本人虽然不知无权代理人以其名义实施代理行为，但若尽其注意义务即可获悉并阻止，而第三人善意相信本人知悉并同意该代理行为，则本人须负授权之责，被代理人违反注意义务（过失）之消极行为造就法律外观。

l  反对意见：过错只是产生损害赔偿义务的原因，不应使得所涉意思表示变得有效，换言之，被代理人基于过失，仅应赔偿对方信赖利益（消极利益）损害，而不必对代理行为负履行职责（积极利益）。

三、表见代理构成要件

     表见代理的构成要件有四，分别为欠缺代理权、具有代理之法律外观、代理之法律外观归因于被代理人及第三人善意信赖外观。

（一）欠缺代理权

     代理人实际没有代理权（授权表见型）、超越代理权、代理权终止（代理权存续型）。（二）具有代理之法律外观

     代理人虽无代理权，却拥有代理之法律外观，以至于“相对人有理由相信行为人有代理权”

     1）授权表见型法律外观：A.被代理人以向特定第三人个别通知或向不特定第三人公告通知的方式宣称授权，但其实未对代理人作授权表示或授权表示无效，若代理人未撤回通知，该通知即形成授权表见；B.被代理人将代理权证书、盖有被代理人印章的空白合同书等足以表明代理权之文件交与代理人，却未作授权表示或授权表示无效，若被代理人未收回上述文件，代理人文件之持有，形成授权表见

     2）代理权存续型法律外观：A.被代理人外部授权后，以内部方式撤回或限制，但未撤回或修正外部授权；B.被代理人以对外方式作出内部授权，以内部方式撤回或限制，但未撤回或修正通知；C.被代理人授权后将代理权证书或其他足以表明代理权之文件交与代理人，向代理人撤回或限制授权后未撤回或限制授权后未收回或修正上述文件；D.代理授权的基础关系已消灭，但被代理人未收回之前交付的代理权证书等文件，也未通知第三人。

（三）代理之法律外观归因于被代理人

     表见代理系以牺牲被代理人的追认自由为代价，无权代理构成表见代理时，被代理人即失去了拒绝追认的权利，而必须承担代理行为的法律后果。显然，在利益天平上，第三人的积极信赖保护获得较之被代理人追认自由更重的分量

     若法律外观由被代理人行为所造就，此等利益格局尚可接受，且法律外观既然被置于被代理人行为控制之下被代理人便拥有防止该外观形成的最后机会，不至于太过被动。但若归因于他人的法律外观亦构成表见代理，无异于要求被代理人为他人行为负责，严重违背了私法自治，对被代理人难免过于严苛。

      对于《合同法》art49：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”虽未明确要求法律外观系被代理人所造就，但解释时应作限缩解释，将非归因于被代理人法律外观排除出有理由相信范围之外。如此，若代理权证书或盖有被代理人印章的空白合同书等文件系拾得、盗得或者伪造而来，被代理人即不必承受授权之责。

      值得注意的是，前述法律外观归因于被代理人，并不意味着被代理人具有过错。内部撤回外部授权时，如果被代理人未通知第三人，撤回效力固然不受影响，第三人亦不得以此为由请求被代理人损害赔偿，换言之，被代理人对于第三人不负有通知义务。只不过若不作通知而造成的法律外观，被代理人须承担授权之责的不利后果。就此而言，被代理人负担的，唯对己性质的不真正义务而已。仅仅对该义务的违反，并不构成过失。

（四）第三人善意信赖法律外观

     表见代理建立在信赖保护的基础上，该信赖须为善意。《合同法》art49“有理由相信”已含善意要求，《民商事合同案件指导意见》第13条明确指出，相对人须在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。非善意第三人与无权代理人实施法律行为属自涉风险，无特别保护价值，适用无权代理的一般规则即为足矣。

     对于善意之界定，可参照适用合同法art50“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”由此反面解释，是指不知且非因过失而不知。

四、表见代理的法律效果

（一）对被代理人的效力

l  《民法总则》Art172：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效”

l  《合同法》art49：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”

    代理行为有效之表述易生误解，表见代理并非在任何情况下均属有效，其意义仅仅在于，代理权之欠缺为法律外观所补正，从而不再成为影响代理行为效力之因素，在无其他效力瑕疵事由时，代理行为有效。此时，被代理人应作为代理行为当事人承受法律效果，而不得已未授予代理权或代理权已消灭为由，否定代理行为之效力，换言之，被代理人应负授权之责。

表见代理不以授权为要件，故不存在代理权撤回问题——此不同于有权代理；但代理人归因于被代理人的法律外观由其意志行为所造就，故授权行为需要的行为能力在表见代理中亦属必要，不能以法律行为为自己设定义务之人，亦无法造就可归责的法律外观。并且，法律外观所补正的仅是代理权欠缺瑕疵，故代理行为自身存在可撤销、效力待定或无效事由时，被代理人仍可主张——此同于有权代理。

（二）对第三人的效力

“代理行为有效”意味着第三人有权以代理行为当事人地位，请求被代理人承受代理行为效果，履行代理行为所生义务，此同于有权代理。

问题在于，表见代理毕竟属于无权代理，第三人是否亦有权选择无权代理规则，在被代理人追认之前撤回自己的意思表示，以及在被代理人拒绝追认时选择被代理人（依表见代理）或代理人（依无权代理）为请求权相对人？

《民法总则》art172和《合同法》art49皆将表见代理行为直接规定为有效，在文义上该有效应是同时针对被代理人和第三方双方，换言之，第三人主张适用无权代理之选择权已被排除，既不得撤回已生效的意思表示，亦因表见代理无需追认而不存在未或追认时以代理人为请求权相对人的机会。德国通说也是如此。其正当性在于：有权代理时，第三人的请求权只能针对被代理人，并无相对人选择自由，表见代理终究为无权代理，令被代理人负授权之责已是对第三人的特别保护，没有理由进而赋予第三人选择自由，从而获得较之有权代理情形下更为优越的法律地位。

（三）对代理人的效力

l  《合同法司法解释二》art13：被代理人依照合同法第四十九条的规定承担有效代理行为所产生的责任后，可以向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失。

    无权代理构成表见代理后，代理行为在被代理人和第三人之间有效，代理人因而与代理行为所生权利义务了无关联，此同于有权代理。然而这并不意味着被代理人也须对代理人负授权之责，相反，代理人擅自以被代理人名义实施法律行为，致使被代理人被迫承受行为效果，由此产生的损失，被代理人有权要求代理人赔偿。

五、表见代理的举证责任及适用

    表见代理的举证责任在于相对人。相对人要围绕无权代理人与被代理人之间是否具有一定的联系，从而使自己相信无权代理人具有代理权的事实向法院提供证据。我国《合同法》第49条的规定赋予法官很大的自由裁量权，法官在作出判断时，要考虑法律行为发生的原因、条件、环境因素、行为人的经验、阅历、假象的掩蔽程度和一般人对假象的认知程度等多种因素综合分析认定。

    无权代理人对本人承担损失赔偿责任问题在表见代理中，本人对相对人承担表见代理后果后，如果受损失，可向无权代理人主张损害赔偿，代理人应对此承担赔偿责任。对于本人与代理人分担损失问题应根据公平原则与民法中的混合过错规则合理解决。主要可有以下两种情况：一为违约或侵权责任，如果代理人与本人在表见代理行为前存在委任合同关系，则代理人超越代理权限即为违约，应承担违约责任。另从侵权行为法的角度看，代理人的越权行为也可构成侵权行为，产生侵权责任，此时就会产生违约责任和侵权责任的竞合，本人可择其一主张赔偿责任；二是单纯的侵权责任，即在本人与代理人事先无委任合同关系存在的情况下，代理人的越权行为只能成立侵权责任。另外，在代理人因表见代理受到利益可成立不当得利返还责任，同时也可成立侵权责任时，可以形成不当得利返还责任与侵权责任得竞合，本人可择一行使。如果表见代理是代理人恶意造成并严重损害本人利益的，则应由代理人个人承担全部责任。如果本人与代理人的过失大体相等，则双方原则上应平均承担损失。如表见代理是因本人授权不清造成的或本人为限制行为能力，而代理人确实不知，代理人善意为代理行为，仍应由本人承担全部损失。

六、表见代理裁判观点

1.合同相对人是将行为人作为合同主体，并非因相信行为人有权代理本人而与其签订合同的，不构成表见代理

——天长市远东钢材贸易有限公司与天长市腾达建筑安装工程有限公司买卖合同纠纷案

案号：（2016）最高法民申908号

最高法院认为：《钢材购销合同》是唐有来以天长市新天地3号楼、5号楼项目的名义签订的，不是以腾达建筑公司的名义签订，腾达建筑公司没有在《钢材购销合同》上盖章，在签订合同时远东钢材公司将合同首部需方处腾达建筑公司字样划掉，说明其并未将腾达建筑公司作为合同相对人。从远东钢材公司发出的《关于新天地3#、5#楼钢材款欠款归还的声明》、与刘明高签订的《还款协议》内容看，远东钢材公司是将唐有来及其合伙人刘明高作为还款主体，腾达建筑公司的角色是参与协调、帮助代扣款，远东钢材公司并未将腾达建筑公司作为还款主体，并非因相信唐有来有权代理腾达建筑公司而与其签订合同，二审法院认为本案不构成表见代理并无不当。

2.公司股东兼管理人员的身份足以使人相信其对外以公司名义签字盖章的行为是职务行为，其行为构成表见代理

——武汉雪花秀产业园投资有限公司与赵勇州、东风（十堰）汽车电器有限公司、十堰神州星火工贸有限公司、操振声债权转让合同纠纷案

案号：(2016)最高法民申917号

最高法院认为，根据雪花秀公司提交的工商登记材料显示，案涉借款事实发生时，操振声是雪花秀公司的股东和管理人员。即使《情况说明》真实、操振声存在私刻公章的行为，其股东兼管理人员的身份足以使人相信其对外以公司名义签字盖章的行为是职务行为，依据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，其行为构成表见代理，雪花秀公司应对其行为承担民事责任。

3.行为人受本人委托向相对人借款，行为人构成有权代理，而并非是表见代理

——江苏省第一建筑安装股份有限公司与钱素琴、江苏省第一建筑安装股份有限公司沈阳分公司、林承秀民间借贷纠纷案

案号：（2016）最高法民再76号

最高法院认为，表见代理的构成要件首先应为代理人无代理权限，而本案中林承秀代表江苏一建沈阳公司向钱素琴借款，系经过时任江苏一建沈阳公司负责人游善才的授权，并非表见代理，而是有权代理，其行为后果应当由江苏一建沈阳公司承担。理由如下：首先，形式要件方面，本案关键证据《借条》的借款人签章处有江苏一建沈阳公司公章及游善才个人名章，林承秀为经办人，可初步证明江苏一建沈阳公司与钱素琴之间存在借款合同关系，江苏一建沈阳公司亦认可林承秀的代理人身份，即使在《借条》形成之前，借款实际发生之时林承秀并无书面授权委托，但是江苏一建沈阳公司在《借条》上加盖公章的行为亦构成对前述林承秀借款行为的追认，被代理人江苏一建沈阳公司应当对代理人林承秀的代理行为承担责任；其次，借款过程方面，根据一、二审及本院庭审审理查明的事实，以及郁龙宽、姜某的证人证言，钱素琴在首次到沈阳追讨现金借款250万元时，其追讨对象即为游善才，根据《民法通则》第六十六条第一款的规定，江苏一建沈阳公司对于钱素琴出借500万元的整个过程均知晓，而未做否认表示，反而由游善才组织协调各方商讨还款事宜，其作为江苏一建沈阳公司的负责人，以实际行为认可了对林承秀借款行为的授权，江苏一建虽否认游善才曾与钱素琴接触，认为钱素琴通过转账汇款的250万元应当属于工程转让款，但钱素琴、臧存喜、林承秀、郁龙宽、姜某的陈述均能印证在转账汇款及签署《委托书》之前，游善才曾组织钱素琴等各方就借款事宜进行协商，并确定由钱素琴为江苏一建沈阳公司先行垫付对外欠款，并由钱素琴看管'江南水乡8、9号楼'工程，获取工程款后用于偿还其对江苏一建沈阳公司的借款，且钱素琴等各方签署的《委托书》确实保存于江苏一建沈阳公司，亦由其向法院举示，进一步印证游善才对于借款过程的认可。

综上，林承秀受江苏一建沈阳公司负责人游善才的委托向钱素琴借款，其后江苏一建沈阳公司就全部借款金额向钱素琴出具借条，江苏一建沈阳公司即为借款合同项下的实际借款人。二审法院将林承秀的行为认定为表见代理属于认定事实不清，适用法律有误，应予纠正。

4.因行为人与本人之间存在挂靠关系，足以使相对人有理由相信本人印章的真实性以及行为人得到了本人的授权，行为人的行为构成表见代理

——湛江市第一建筑工程公司与白增江租赁合同纠纷案

案号：（2015）民申字第3402号

最高法院认为，梁化同与湛江一建自2009年至2012年存在挂靠关系，期间梁化同曾以湛江一建名义承接了乌斯太工程，湛江一建为此向梁化同出具了授权委托书。此外，梁化同还以湛江一建的名义承建了600mw工程。湛江一建主张梁化同承接600mw工程并未经其授权，属梁化同擅自以其名义所为。但在2012年梁化同退出600mw工程时，湛江一建却将该项目授权给了他人接管。由此证明，即使梁化同以湛江一建名义承建600mw工程属于无权代理，湛江一建事后亦予以追认并对该项目实际行使了管理权，故梁化同与湛江一建对于600mw工程仍构成挂靠关系。案涉《租赁合同》是2010年11月16日梁化同为600mw工程施工而以湛江一建名义与献县鑫兴建材租赁站的白增江所签订，合同内容并不违反法律、行政法规的强制性规定。湛江一建主张《租赁合同》上湛江一建及600mw项目部的印章均系梁化同私刻，不代表其真实意思表示，合同应无效。但因梁化同与湛江一建之间存在挂靠关系，足以使白增江有理由相信印章的真实性以及梁化同得到了湛江一建的授权，故梁化同的行为构成表见代理，其行为后果应由湛江一建承担。

5.虽然行为人以自己的名义与相对人签订了合同，但相对人有理由相信行为人的行为代表本人的，行为人的行为构成表见代理

——湖北省工业建筑总承包集团第三建筑工程公司与王传华、张良义买卖合同纠纷案

案号：（2015）民申字第2687号

最高法院认为，首先，在与发包人十堰市林森房地产开发有限公司签订“水岸新都”房地产项目建设施工合同时，张良义是以工建三公司委托代理人身份在承包人栏内签名，并加盖了工建三公司公章，随后十堰市林森房地产开发有限公司（甲方）与工建三公司（乙方）签署的补充协议亦由张良义在乙方栏签名。施工合同履行中，张良义在该工程中全面负责施工，并将办公地点设在项目现场。据此应当认定工建三公司对于张良义以该公司名义开展施工活动予以认可。其次，张良义在与王传华签订《钢材供应合同》后，王传华按约将钢材运送至建设项目施工现场，嗣后结算时，王传华与张良义就供货钢材的结算提货明细表中注明的是“省工建三公司张良义”。因此，虽然张良义以自己的名义与王传华签订了《钢材供应合同》，但基于上述事实，王传华有理由相信张良义的行为代表工建三公司，二审判决据此认定张良义的行为构成表见代理，符合《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定。

6.在行为人与本人存在长期密切往来的前提下，结合之前合同签订和履行方式、涉案合同的签订方式、以及合同履行期间行为等，判断行为人是否足以制造出本人委托的表象

——中国铁路物资沈阳有限公司与天津市长芦盐业总公司买卖合同纠纷案

案号：（2015）民二终字第335号

最高法院认为，关于建平公司接收沈阳公司承兑汇票的行为是否构成表见代理的问题。此问题是本案当事人争议的主要焦点。第一，无论是从庭审陈述还是长芦公司二审提交的证据均可反映出，长芦公司与建平公司在本案前即存在着常年的合作与交易，有着紧密经济往来，长芦公司亦是通过建平公司的一手经办而与沈阳公司签订了涉案合同，因此，基于双方对外所表现的关系，对于沈阳公司来说极易形成长芦公司与建平公司之间存在委托之表象。

第二，当涉案货物交付后，长芦公司于2013年1月29日向沈阳公司出具了4900万元的增值税专用发票，沈阳公司亦于2013年1月29日将银行承兑汇票全称完整、字面清晰的背书给了长芦公司。与交付现金或银行汇款的支付方式不同，汇票票面的背书记载足以表明沈阳公司在主观上具有足额、及时、明确的付款意愿，在客观上亦符合票据流转的法定要件，因此，沈阳公司在汇票付款的形式上不存在任何恶意或过错。对于沈阳公司将涉案汇票交付给建平公司的行为，必须考虑到在此前履行与涉案合同交易模式完全相同的2012年8月的两份共计9750万元的《产品购销合同》时，沈阳公司同样将已经背书给长芦公司的9750万元银行承兑汇票在无任何书面委托的前提下，交给了建平公司。此后，长芦公司从建平公司取得了转交的汇票并向沈阳公司出具了全额的收款收据，此次有效的转交行为进一步加深了沈阳公司对长芦公司与建平公司之间存在委托关系的信赖。因此，本案沈阳公司基于前期形成的信赖将涉案4900万元汇票再次交付给建平公司具有合理性，主观上不存在实质性的过错。

第三，值得注意的是，包含涉案合同在内的两份《产品购销合同》的原约定总价款为8900万元，而无论是在《催款函》中显示还是在事实上查明，长芦公司均是开具了8400万元的增值税专用发票，而非8900万元。尽管增值税专用发票的开具不代表货款的收受，但依照长芦公司在二审庭审中一再表示对于货物数量变更以及价款变更均不知情的陈述，进一步可以确认8400万元增值税专用发票是长芦公司在知晓建平公司已经从沈阳公司取得8400万元的汇票后出具的，此事实也恰恰与张榕在公安机关的陈述相符合。

第四，双方在涉案合同中明确约定，当涉案货物办理过户手续后，长芦公司在3日内向沈阳公司开具增值税专用发票，沈阳公司一次性用六个月银行承兑汇票付清货款。当沈阳公司将背书的银行承兑汇票交给建平公司又取得全额的增值税专用发票后，长芦公司却在张榕刑事犯罪案发前长达九个月的时间里从未提出过货款未付的异议。长芦公司的此消极行为进一步加强了沈阳公司对建平公司之前表见代理行为的确信。

第五，必须指明的是，长芦公司不但没有提出未付款的异议，反而是在沈阳公司将涉案汇票交予建平公司后的第七个月即2013年7月份，再次与沈阳公司、建平公司合作，共同签署了《三方协议》。依据《三方协议》的内容，沈阳公司需在建平公司依约支付6650万元后，第一时间将煤炭过户给长芦公司。而经过本院调查，此协议中约定由建平公司支付的6650万元，却全部来自于长芦公司，更与长芦公司在本案的诉讼主张矛盾的是，作为实际支付6650万元货款的一方，长芦公司却从未向沈阳公司主张过包括涉案货款在内的8400万元货款，亦未主张过抵销。因此，基于长芦公司对此前4900万元货款长期未提出异议，并继续与建平公司合作履行《三方协议》付款的行为，进一步向沈阳公司显示出其与建平公司之间相互信赖、相互合作、相互委托的关系。长芦公司与建平公司所再次表现出的密切关系，也再次让沈阳公司确认建平公司有权代为领取之前的4900万元汇票，也再次确认自己已经完成了支付涉案货款的事实。

第六，结合沈阳公司的冷强、建平公司的王帆以及长芦公司的李嫚（第一次）在公安机关的陈述，三人同时陈述了沈阳公司曾于2013年4、5月份左右向长芦公司索要过涉案货款收据的事实。尽管长芦公司在二审庭审中对于相关笔录的内容予以否认，但该三人在不同时间、不同地点所作出的相互吻合、相互印证的内容，加之此前认定的事实，能够令本院确认该三人所陈述的上述事实具有高度可能性。因此，在沈阳公司已经在《三方协议》签订前即已催要涉案收款收据的情形下，长芦公司却直至再次支付了6650万元后，仍然未向沈阳公司提出货款未付的主张，不仅明显有悖常理并且可以认为是对建平公司代为收款行为的默认。而令本院注意的是，长芦公司在张榕于2013年10月被公安机关因涉嫌诈骗罪刑事拘留之后，才于2013年11月1日向沈阳公司发出《催款函》，催要包含涉案货款在内的8400万元。长芦公司对其此种异常行为，仅以其信任国有企业为由予以解释明显过于牵强，不但难以令本院采信，更另本院怀疑其起诉之缘由。

第七，《中华人民共和国合同法》第四十九条对于表见代理作出了明确规定，即“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”本院认为，基于表见代理制度的内容及目的，善意无过失的合同相对人，基于无权代理人在客观上形成的可信赖之表象，而与之所为的合理行为的法律后果，应当归属于被代理人。在长芦公司与建平公司存在长期密切往来的前提下，纵观涉案合同的签订方式、结合之前9750万元的两份合同的签订和履行方式，再考虑到《三方协议》期间的三方行为，足以制造出长芦公司委托了建平公司从事交易、代收货款等表象，基于此，已经完成了汇票背书付款的沈阳公司有理由相信建平公司有权代理长芦公司领取4900万元汇票，在上述分析的综合考量下，本院认为，认定长芦公司领取该汇票的行为构成表见代理更具有合理性，亦更符合法律之本意。

7.相对人主张行为人的行为构成表见代理，应当承担举证责任，其不仅应当举证证明行为人的代理行为存在有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权

——湖南永阳置业有限公司与望建集团有限公司、李文武建设工程施工合同纠纷案

案号：（2015）民申字第2734号

最高法院认为，永阳公司主张李文武的行为构成表见代理，应当承担举证责任，其不仅应当举证证明李文武的代理行为存在有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。1.李文武虽代表望建公司与永阳公司签订《建设工程施工合同》以及《补充合同》，但这仅仅说明望建公司赋予其缔结上述合同的代理权，并不能据此得出其有权解除合同以及将履约保证金收归个人所有，也就是说仅参与缔约本身并不能当然作为认定后续履行行为构成表见代理的客观表象。事实上，解除讼争合同即系李文武个人行为，并未获得望建公司的授权以及追认。

2.永阳公司将履约保证金收据交付给李文武，并在备注栏内注明实际缴款人为李文武。但是，该收据原件一直保存在李文武手中，在本案诉讼中亦由李文武提交给一审法院，永阳公司并没有证据证明望建公司已经知悉李文武取得上述保证金收据以及收据备注栏的内容。更为关键的是，李文武有权代表望建公司取得该履约保证金收据，也不意味着其有权将本应返还给望建公司的履约保证金收归自己所有，这需要有望建公司的明确授权或者追认。因此，仅仅持有保证金收据并不能作为认定李文武存在有权代理的客观表象形式要素，同时，由于讼争100万元款项系由望建公司转账支付给永阳公司，如合同解除的，该笔款项也应汇入望建公司账户或其指定的其他账户，永阳公司在没有就此征询望建公司意见的情况下直接将该100万元款项退还给李文武，没有尽到相应的注意义务，不符合表见代理善意且无过失的构成要件。综上，可以认定永阳公司对于其所主张的表见代理并未尽到相应的举证责任，故二审判决认定永阳公司应向望建公司返还100万元履约保证金并无不妥。

8.从表象上看，行为人与相对人之间发生法律关系，从主观上看，相对人未尽到合理的注意义务，不能构成善意，行为人不构成表见代理

——王珏因与宗序国、许金红、南通大辰建设集团有限公司民间借贷纠纷案

案号：（2015）民申字第1111号

最高法院认为，构成表见代理不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。具体到本案中，王珏在借款前曾考察过涉案工程工地，宗序国向其出示了相关施工合同、补充协议和授权委托书，而授权委托书上并未载明对外借款之授权，且授权委托期限已经届满。从借款行为的发生过程看，宗序国、许金红系以个人名义向王珏出具借条，未加盖大辰公司或项目部的印章，款项也是汇至宗序国个人账户，而非大辰公司的账户。因此，从表象上看，王珏系与宗序国、许金红个人之间发生借贷关系；从主观上看王珏未尽到合理的注意义务，不能构成善意，由此可见宗序国、许金红的借款行为不构成表见代理。

9.建设工程违法分包人以承包人名义进行施工，分包人以建设工程项目部的名义签订合同的行为构成表见代理

——合肥鑫丰建筑安装工程有限公司与青海华瑞物资有限公司、刘建民买卖合同纠纷案

案号：（2015）民申字第1620号

最高法院认为，鑫丰公司承包民和县保障性住房和棚户区改造工程安置房工程后，与刘建民签订《幢号承包责任制合同》，刘建民实际负责鑫丰公司该项目6号楼、7号楼、8号楼的施工。对此节事实，鑫丰公司无异议。鑫丰公司虽称其与刘建民之间是分包关系，但刘建民个人并无工程建筑的施工资质，鑫丰公司应当知晓刘建民只能以鑫丰公司的名义进行施工。而对华瑞公司而言，到工商管理部门核实签章的真实性并非签订合同的必要环节。华瑞公司根据“合同、付款协议、以及现场勘查”，已有理由相信刘建民具有鑫丰公司的授权，华瑞公司已尽到谨慎的审查义务。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”，刘建民以鑫丰公司6号楼、7号楼、8号楼项目部的名义签订合同的行为构成表见代理，由此产生的法律后果应由鑫丰公司承担。

10.对表见代理的认定，应从是否在客观上形成具有代理权的表象和相对人主观上是否善意且无过失的相信行为人有代理权两个方面进行认定

——湖北楚龙实业有限公司与老河口市图书馆合资、合作开发房地产合同纠纷案

案号：（2014）民申字第2013号

最高法院认为，对表见代理的认定，应从是否在客观上形成具有代理权的表象和相对人主观上是否善意且无过失的相信行为人有代理权两个方面进行认定。本案中，对王汉斌与老河口图书馆的结算行为是否构成表见代理，应从上述两个方面予以判定。从法院已查明的相关事实和当事人提供的证据分析，王汉斌与老河口图书馆的结算行为构成表见代理。

（一）在客观上王汉斌具有使老河口图书馆相信其有代理权的外观表象。第一，从本案的相关事实看，楚龙公司于1999年8月5日出具《授权委托书》一份，委托王汉斌代表楚龙公司就案涉综合楼的联合开发事宜与老河口图书馆进行协商。此后，王汉斌作为楚龙公司的代理人与老河口图书馆签订《联合开发房屋合同》、《补充协议一》。在签订上述协议时，双方当事人对王汉斌的代理权并无争议，即王汉斌的身份为楚龙公司的委托代理人。2002年10月28日，工程完工后，王汉斌与楚龙公司又签订了一份结算协议。签订该协议时，王汉斌虽没有出具楚龙公司的授权委托书，协议上亦未加盖楚龙公司的公章，但该协议的主体为王汉斌（楚龙公司）和老河口图书馆。基于王汉斌在签订《联合开发房屋合同》、《补充协议一》时的代理人身份，老河口图书馆有理由相信王汉斌的行为代表楚龙公司。

第二，从案涉《联合开发房屋合同》、《补充协议一》的约定内容与结算协议的约定内容看，上述协议所约定的实质性内容是基本一致的，即结算协议按照《联合开发房屋合同》、《补充协议一》的约定对案涉房屋进行分配。

第三，从合同的履行看，王汉斌与老河口图书馆已按照上述协议的约定进行了房屋分配，并进行了产权登记。王汉斌以楚龙公司的名义所签订的结算协议至今已有十多年的时间，但楚龙公司并未提出异议。该事实亦进一步佐证了老河口图书馆有理由相信其与王汉斌签订结算协议时，王汉斌代表楚龙公司。综上分析，在客观上王汉斌具有使老河口图书馆相信其有代理权的外观表象。

（二）老河口图书馆主观上是善意且无过失的相信王汉斌有代理权。表见代理中相对人是否善意无过失，是对相对人在订立协议时主观心态的判断，应结合案件的相关事实进行认定。在合同履行过程中，王汉斌一直以楚龙公司的名义履行《联合开发合同》和《补充协议一》约定的义务，其后双方又签订了结算协议，从有关内容看，该结算协议是根据《联合开发房屋合同》、《补充协议一》的约定对案涉房屋进行分配，结算协议的约定内容与前述协议的内容是基本一致的，未侵害楚龙公司的权益。基于前述因素，老河口图书馆不知道、亦不应当知道王汉斌在此种表象下的结算行为不具有代理权。老河口图书馆在与王汉斌签订结算协议时已尽了谨慎的注意义务，是善意无过失的。

11.相对人在签约时并未对行为人的身份、权限尽合理的审查责任，也没有要求行为人出示任何与本人有关的身份证明或授权文件，相对人在主观上并非是善意且无过失

——克拉玛依市丰业节能建材有限公司与永升建设集团有限公司、陈保国买卖合同纠纷案

案号：（2014）民申字第536号

最高法院认为，丰业公司在签约时并未对陈保国的身份、权限尽合理的审查责任，也没有要求陈保国出示任何与永升公司有关的身份证明或授权文件，故丰业公司在主观上并非是善意且无过失的。客观上，陈保国并未持有具有代理意义的介绍信、授权委托书、印鉴等，也没有证据证明其作为永升公司的业务员与丰业公司有永升公司承认的长期业务往来等。而根据《建筑工程内部承包合同》的约定，若急需用料，永升公司下属的物流公司一时无法组织解决，陈保国需自行采购的，必须事前写书面报告，上报自购计划，报永升公司主管领导审批同意后，方可自行采购。陈保国与丰业公司之间的采购行为并未经过永升公司主管领导审批同意，合同也未在永升公司备案。故陈保国向丰业公司采购建筑材料纯属个人行为，并不符合表见代理的构成要件。

12.确定一种权利外观是否存在，不应从被代理人事后否认的表示来确定，而要从第三人是否相信或者应当相信的角度来考虑

——南通大辰建设集团有限公司与张宪文、罗传奇、大庆市萨尔图区人民政府建设工程施工合同纠纷案

案号：（2013）民申字第683号

最高法院认为：表见代理属于广义上的无权代理，因被代理人与无权代理人之间的关系具有授予代理权的外观，致相对人相信无权代理人有代理权而与之为法律行为，法律使之发生与有权代理同样的法律效果。另案庭审时的证人范某、马某、安某、宋某称，”工地的一些事罗传超是可以作主的”，罗传超”业务上是项目经理”，”我的上级是罗传超，罗传超是项目经理”，”后期所有的活给罗传超干的”，”罗传超在工地是项目经理”。可见，施工过程中罗传超对外是以大辰公司在团结汽配城施工项目的项目经理名义实施民事法律行为，且客观上罗传超也确实实施了有被授予代理权的外观行为，包括在支付工程款项的票据上签字、在整改通知单上签字等，而对于罗传超签字支付工程款项等行为，大辰公司、罗传奇均未提出异议。确定一种权利外观是否存在，不应从被代理人事后否认的表示来确定，而要从第三人是否相信或者应当相信的角度来考虑。因此，即便大辰公司、罗传奇在庭审过程中否认罗传超签订”施工图预算书”的效力，并不影响对罗传超表见代理行为的认定。二审法院认定罗传超在涉案工程施工期间所实施的前述行为构成表见代理，符合法律规定。

13.相对人对行为人的身份并未进行核实、对于交易方式异常也未予以注意、是否享有相应权限未进行审查核实，相对人主张行为人构成表见代理不成立

——巴云山与中石化胜利建设工程有限公司买卖合同纠纷案

案号：（2013）民申字第2016号

最高法院认为，吕海源先为第六工程处的安全员后为第三工程处沥青搅拌站的职工，自始不享有以第三工程处名义对外签订合同的职权，亦无证据证明胜利公司对吕海源以第三工程处名义对外签订合同单独予以了授权。依据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人无代理权，但相对人有充分理由相信其具有代理权的，构成表见代理。根据已查明事实，巴云山签订涉案买卖合同时对以下事实未予以充分注意，不能证明其有理由相信吕海源有代理权。

一是对于吕海源的身份并未进行核实。吕海源自始不享有以第三工程处名义对外签订劳保用品买卖合同的身份和职权，并且吕海源签订涉案买卖合同所使用的第三工程处公章系其私刻。

二是对于交易方式异常也未予以注意，使吕海源的诈骗行为得逞。本案中，对于买卖合同的核心义务之一即交付货物以及货物是否符合合同约定双方并不关注，仅仅是进行现金的流转。对于这种非正常的交易方式，巴云山并未尽到充分注意义务。

三是虽然吕海源原为第六工程处安全员，即使其原来有权以第六工程处名义对外签订买卖合同，但在其又以第三工程处名义与巴云山签订合同时，巴云山也应对身份变化情况及是否享有相应权限进行审查核实。由于巴云山未尽到上述注意义务，故其无理由相信吕海源有以第三工程处名义对外签订买卖合同的职权，吕海源的行为不构成表见代理。

14.行为人持本人与发包人建设施工合同，构成使相对人相信行为人有代理权的表象，相对人善意无过失情况下，行为人构成表见代理

——广东省八建集团有限公司与杨永纯买卖合同纠纷案

案号：（2013）民申字第1060号

最高法院认为，关于史建伟是否构成表见代理的问题。1.杨永纯是否有理由相信史建伟具有代理权。史建伟在购买钢材时手中持有富源德鑫集团有限公司（以下简称德鑫公司）与八建公司签订的《建设工程施工合同》和史建伟与八建公司云南分公司签订的《工程项目安全责任书》。经鉴定，《建设工程施工合同》上的公章为八建公司的真实印章，虽八建公司云南分公司的印章经鉴定与工商企业登记管理档案中的印章不是同一枚印章，但对于杨永纯来说，已足够使其相信史建伟具有代理权。

2.杨永纯是否善意且无过失。八建公司称欠条可能是杨永纯与史建伟借购买钢材之名行民间借贷之实，但是八建公司并未提交证据证明其主张。八建公司亦未提交其他证据证明杨永纯存有恶意及过失行为。故杨永纯应为善意无过失的。

3.史建伟和杨永纯之间是否发生钢材买卖法律关系。经二审法院向案外人德鑫公司调查，八建公司与德鑫公司签订《建设工程施工合同》时陈康祥和史建伟均到现场，并在合同上签字，合同系史建伟实际履行，工程款也是向史建伟支付的。杨永纯提供了由史建伟或史格斯签字的发货单和收据，在部分发货单上还注明，开单之日起，照2分利息算。史建伟2008年12月30日出具欠条，确认欠杨永纯钢材款242万元及30万元利息。以上证据可以证明杨永纯与史建伟发生了钢材买卖法律关系，结合前述理由，史建伟的行为已经构成表见代理。

七、建设施工合同中表见代理的认定与责任承担

（一）如何判断实际施工人是否构成表见代理

 1.建设工程施工关系中，实际施工人是否构成表见代理之权利外观的判断

     由于转包、分包、挂靠关系的普遍存在，建设工程领域存在实际施工人与名义施工人的分离，在判断实际施工人是否构成表见代理时，最重要的是要判断实际施工人是否具有被授权的表象，实践中常见的表象包括：建筑企业的授权委托书、介绍信、任命书、项目部公章，以及其他由企业盖章确认的身份证明文件；具有公示性质的身份证据，如登记备案的施工合同、施工图纸中载明的项目经理、项目部工作人员等；工地公告牌以及其他足以使相对人产生合理信赖的身份依据。是否具备表见代理的权利外观是当前司法实践中争议最大的问题。

     首先，关于项目部对外缔约的权限范围。实际施工人在以项目部名义对外缔约时，善意相对人要求建筑企业承担相应的法律责任，在司法实践中一般都获支持。但对于项目部本身的性质及其权限范围，不同法院有着不同的认识。有些法院认为建筑企业临时设立的项目部负责管理工程施工，组织人力、物力，其有权对外签订劳务合同、买卖合同、租赁合同，但对外融资并非其权限范围，原因在于难以判断所借资金是否用于项目施工，建筑企业对项目部的融资借款行为往往加以禁止，施工负责人以项目部名义对外借款时一般应得到建筑企业的特别授权。因此，认定项目部对外借款是否构成表见代理时，即便借款合同上加盖了真实的项目部印章，也不能简单地认为具有了足够的代理权客观表象。笔者认为，项目部是建筑企业的临时机构，负责某一项目的施工，其有权根据施工需要对外买卖、租赁、借款，建筑企业对项目部融资行为的限制并不能约束第三人，善意第三人有理由相信项目部借款用于工程施工，建筑企业即应对项目部的借款承担法律责任。

     其次，关于印章的使用。前面已经探讨过技术资料专用章能否构成授权表象，这里重点分析使用私刻的项目部印章能否构成表见代理这一问题。有些法院认为印章是单位对外从事民事交易活动的标志，只有真实的印章才能代表单位的真实意思表示，如印章系伪造，说明该行为并非单位的真实意思，其法律后果依法不应由单位承担。还有些法院认为行为人私刻印章，书面合同虽然不成立，但可以作为口头合同来处理。实践中还有可能出现一种情况，有些建设工地离企业较远，盖章不便，存在自行刻制印章的现象，私刻印章并非骗取财物归个人使用，此时不能苛求相对人必须审查印章是否真实有效，如该私刻印章也使用于其他合同或资料，建筑企业在知悉后也未予反对并继续履行合同，善意相对人有理由相信该私刻印章能够代表建筑企业的真实意思表示，从交易便捷和利益衡量角度考虑，建筑企业应当承担责任。

     最后，工地公告牌公示人员行为性质的认定。建筑企业一般会在工地树立公告牌，公示承建单位及项目管理人员，包括项目经理、质量监督员、材料员、安全员。有些法院认为，鉴于公告牌的公示性，对于公告牌标明了承建单位与项目管理人员的，可以认定权利人据此有理由相信公告牌所载明的工作人员在职权范围内有权代理该承建单位从事交易行为，此类项目管理人员的行为在性质上应该是职务行为。笔者认为，职务行为的前提是以行为人的身份为单位代表人或其他工作人员，其对外行为在其职权范围内作出，认定职务行为不能突破这个前提。由于转包、分包、挂靠等现象的存在，工地公告牌上载明的人员不一定是承建单位的工作人员，仅仅因为公告牌反映的信息即认定职务行为是不妥当的，善意相对人根据对公告牌的信赖从事交易，如公告人员并非承建单位员工，应从是否构成表见代理的角度予以认定。

 2.在判断表见代理能否最终成立时，还需判断相对人是否为“善意”

     实际施工人的行为是否具有授权表象是认定表见代理中的前提，在判断表见代理能否最终成立时，还需判断相对人是否尽到了合理注意义务，这需要结合合同的缔结时间、签字和印章、标的物交付方式与地点、标的物是否用于项目施工、建筑企业是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等多种因素予以综合考量。

     其次，通过反向思维来判断相对人是否构成善意，即通过总结归纳具有恶意的情形，将该情形排除在善意之外。相对人的恶意与建筑企业无过错是一个问题的两个方面，根据审判经验的总结，基本上可以认定相对人为恶意的情形包括：建筑企业授权明确，相对人明知行为人无权代理或越权代理的而与之从事商事行为；相对人知道或者应当知道转包、分包、挂靠事实的，但仍然同意行为人以建筑企业名义与之进行交易；行为人不具有任何授权表象，相对人同意行为人以建筑企业名义与之订立履行合同。出现上述情形时，应直接认定相对人并非善意无过失，建筑企业不承担法律责任。

（二）工程项目负责人擅自以公司名义对外借款不构成表见代理

     由于我国建筑市场施工挂靠、转包、违法分包等不规范现象较为普遍，部分实际施工人并无资质，采取挂靠形式借用建筑公司的资质承接工程，建筑公司收取一定数额的管理费，实际施工人以所挂靠公司的项目负责人（又称项目经理）负责工程建设。项目负责人以项目部或公司名义对外进行借款、买卖、租赁等，一旦发生纠纷，责任承担主体的确定存在较大争议。于挂靠的项目负责人擅自以公司名义对外进行的合同行为，由于项目负责人与所挂靠企业不存在劳动关系，显然不能认定为职务行为，项目负责人以公司名义对外交易构成无权代理。在该类案件的处理过程中，在于判断其是否构成表见代理，如构成表见代理，所挂靠的建筑企业应当认定为责任主体，否则由项目负责人自行承担责任。

1.项目负责人职权的界定

项目负责人既有可能是公司的管理人员，也可能是挂靠或转包、违法分包工程的实际施工人，具体在个案中予以判断。建设部2004年发布的《建筑施工企业主要负责人、项目负责人和专职安全生产管理人员安全生产考核管理暂行规定》第四条规定：“建筑施工企业项目负责人，是指由企业法定代表人授权，负责建设工程项目管理的负责人等。”同时，根据建设部《建筑施工企业项目经理资质管理办法》的有关规定，项目经理是指受企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人。其管理的权限包括以法定代表人代表的身份处理工程项目的外部关系，签署有关的合同，指挥工程项目建设的生产经营活动，调配管理工程项目有关的人力、物资、机械设备等生产要素等内容。

建设部、国家质量监督检验检疫总局联合发布的国家标准《建设项目工程总承包管理规范》(GB/T50358_2005)对项经理即建设项目负责人的权限予以明确，其并不具备对外借贷的职权。换言之，对外借款不同于购买建筑材料、租赁机械设备等，与建设项目并没有直接关联性，项目负责人对外借款应当由公司予以明确授权，无论该项目负责人是公司内部管理人员还是挂靠在公司名下。即便项目负责人属于公司内部人员，在没有公司明确授权的情况下，对于其擅自对外借款的行为也不能一律认定为职务行为。对于挂靠的项目负责人，以公司名义对外借款时，应当从严判断相对人是否善意无过失，严格适用表见代理规则。

2.项目负责人对外借款是否构成表见代理的认定

表见代理是指代理人在不具备代理权，但是具有代理关系的某些表面要件，并且这些表面要件足以使第三人相信其有代理权。根据合同法第四十九条的规定，构成表见代理，需满足行为人欠缺代理权但具有代理的权利外观、相对人有理由相信该权利外观、权利外观归因于被代理人、相对人善意无过失等要件。相对人主张构成表见代理，应当承担举证责任。

（1）.具有代理权表象。一般而言，项目负责人对外从事与所管理工程有关的交易，即属于项目负责人职权范围的事项，只要其具有公司的一般性授权认可，结合工程现场的公示牌、项目部印章等即可认定构成表见代理的表象。由于项目负责人以项目部或公司名义对外借款，超出了项目负责人的职权范围，代理权表象的认定应当更为严格。本案中，南通建工出具授权委托书，朱谦荣代表南通建工签订工程合同以及蔡二虎到项目现场察看，只能说明蔡二虎有理由相信朱谦荣为项目负责人。南通建工出具的授权委托权限并不明确，无法据此认定朱谦荣作为项目负责人真有对外借贷的权限。但在案涉借款合同中，同时加盖项目部的印章和南通建工的印章，结合工程合同和工程现场，可形成南通建工授权朱谦荣代表公司对外借款的表象。

（2）.相对人善意无过失。根据最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》，构成表见代理，要满足主客观两个要件：一是权利外观要件，客观上有足以使相対人相信行为人有代理权的事实理由；二是主观要件，即相对人善意无过失。主观要件的判断，需要考察形成表象的材料是否有瑕疵以及相对人自身的经验。表象材料具有重大瑕疵而相对人没有尽到合理的注意义务，不宜认定善意无过失；相对人为从事经常性商事活动的商个人，对于其注意义务的标准，一般应当高于普通的民事主体。具体到本案，首先，朱谦荣代表公司对外借款的表象为借条的右下方，朱谦荣的身份证复印件盖有南通建工的印章。但借条上身份证复印件及南通建工印章与借条文字上下颠倒，明显不正常。同时，如确系南通建工授权朱谦荣对外借款，该印章应盖在落款处，而不需要在落款处盖项目部管理用章，且南通建工的印章落款有较大距离。其次，借条上所盖南通建工的项目管理章明确载明“非经济合同用”，蔡二虎作为从事经营钢贸业务的商人，出借大额借款时，理应尽到合理审慎的审査义务。即使按蔡二虎本人陈述，出具借条时其不在现场，但收到借条后，一直未就该项目管理章提出异议，亦未在借款前后到南通建工进行核实，与常理不符。

（3）.成立表见代理的时间。是否构成表见代理，应当在交易时进行判，只要双方在交易时具备表见代理的构成要件，就应当予以认定，即便交易后相对人知晓其不具代理权限，亦不影响表见代理的成立。本案中，朱谦荣的借条和授权均有重大瑕疵，且案涉借款合同为实践性合同，只有蔡二虎向朱谦荣交付款项，合同效力才得以圆满。蔡二虎所汇款的账户为朱谦荣的个人账户，从双方借款还款的银行转账记录和相关凭证来看，双方所有的银行转账记录均发生于朱谦荣、蔡二虎及蔡二虎指定的个人账户，相关书面凭证落款处均只有项目管理章，该章明确标明“非经济合同用”，且该章由朱谦荣本人所掌握。在朱谦荣和蔡二虎的借款过程中，没有任何证据显示南通建工知晓双方借款还款的事实。案涉项目管理部有自己的账户，即使蔡二虎有合理理由相信项目部负责人有权对外借贷，双方财务往来也应通过项目部账户进行。基于前述，本案中，蔡二虎并非善意无过失，朱谦荣擅自对外借款的行为不构成表见代理。

3、应当严格认定商事交易中的表见代理

因商事交易更加注重效率和交易安全，审判实践中一度对于表见代理的认定标准较为宽松，特别是对建设工程挂靠案件中表见代理的认定。有观点认为，目前建筑行业挂靠泛滥的乱象与建筑企业本身有重大关系，建筑企业为了谋利收取管理费，无视风险擅自借用资质或违法分包赚取差额利润，有损公共利益。我国法律对于违法分包等行为也明令禁止，从宽认定表见代理有利于遏制建筑市场的乱象。但这种观点值得商榷。违法分包、无资质施工人的挂靠，属于行政监管层面的问题。司法不应越俎代庖，承担监管人的角色。在我国目前建筑市场挂靠、违法分包等乱象普遍存在的情况下，作为合同相对人的材料商、借款人、设备租赁商长期从事建筑相关交易，对项目负责人是否代表公司，一般应当知晓，但其有意忽视，出现纠纷就会以其善意无过失构成表见代理为由，要求建筑余业承担连带责任，显然有悖诚信原则。

在建设工程纠纷中，为保护农民工的合法权益，赋予实际施工人直接向发包人主张工程款的权利，行使工程价款优先权，一定程度上对合同相对性有所突破。但材料商、借款人属于普通的商事个体，对于交易中的风险应当自行承担，以宽松的标准认定表见代理实际上是对合同相对性的突破，既不公平也不合理。且现实中不乏有借款人、材料商与项目负责人恶意串通虚假诉讼，通过表见代理宽松认定标准让建筑企业承担还款责任的情形。综上，审判实践中，应当立足于商事审判理念，准确适用法律，严格认定表见代理。

（三）法律依据

1.《中华人民共和国合同法》

第107条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第113条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。

2.《中华人民共和国建筑法》

第26条 承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。
禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。

3.最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）

四、正确把握法律构成要件，稳妥认定表见代理行为
12.当前在国家重大项目和承包租赁行业等受到全球性金融危机冲击和国内宏观经济形势变化影响比较明显的行业领域，由于合同当事人采用转包、分包、转租方式，出现了大量以单位部门、项目经理乃至个人名义签订或实际履行合同的情形，并因合同主体和效力认定问题引发表见代理纠纷案件。对此，人民法院应当正确适用合同法第四十九条关于表见代理制度的规定，严格认定表见代理行为。

13.合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。

14.人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。

（三）建设工程领域表见代理裁判观点 

1.建设工程项目负责人的越权行为构成表见代理——苏州嘉盛建设工程有限公司与辛峰等返还保证金纠纷上诉案

案例要旨：在建设工程活动中，项目负责人作为施工单位的内部管理人员，对外可作为施工单位的代理人从事民事行为。如果其代理行为超越了代理权限，对善意第三人而言则构成表见代理。

案号：（2009）盐民一终字第1624号

2.如无特殊约定，出借资质、收取管理费的企业对外应当承担包工头签订买卖合同主体的相应责任——陈凤祥诉陈刚、宣莉明偿还欠款案

案例要旨：包工头借用企业资质、挂靠企业名义承包工程项目的现象十分普遍。工程建设期间，涉及大量租赁、购销合同行为，由于没有书面合同或者合同约定不明确，由此引发的纠纷，作为出借资质、收取管理费的企业不可能置身事外。如无特殊约定，其对外应当承担买卖合同主体的相应责任。

3.构成表见代理的代理人的验收行为的法律后果由作为被代理人的发包人承担——三明市综合勘察院诉福清市新厝融荣加油站等拖欠工程款纠纷案

案例要旨：代理人参与施工管理虽不具有被代理人明文的授权证明，但代理人在签订合同时为被代理人代盖公章，在合同履行中，又以被代理人的名义向施工人支付了工程预付款及其他费用并且在被代理人处入账，同时还以被代理人的名义实施了工程验收行为，其行为足以使相对人有合理理由相信代理人具有代理权，故而代理人的行为构成表见代理，代理人实施的验收行为所产生的法律后果应由被代理人承担。

案号：(2001)榕经终字第172号