作者介绍

李乐敏：浙江振邦律师事务所主任

内容提要:知识产权具有无形性,专业性强的特性。互联网正给这一特殊权利的保护带来了更多新特征：引发的知识产权纠纷更多，新的技术问题不断涌现，催生了大量难以保全的电子证据，利益平衡更加复杂化。只有准确把握互联网带来的知识产权保护的新变化，才能更好地维护知识产权权利人的合法权益，促进互联网技术的创新和不断发展，营造良好的互联网信誉和可持续发展氛围。

关键词：互联网  知识产权保护 电子证据 利益平衡

互联网发展迅速，带来了全新的作品传播途径，对传统的知识产权保护制度带来了前所未有的冲击和挑战，呈现出与传统知识产权法律保护不同的新特征，主要有以下几个方面：

一、涉及互联网的纠纷迅速增长

2014年浙江全省新收民事知识产权案件1.38万件，上升31.04%，其中著作权纠纷上升愈五成，共新收9712件，上升53.5%。在著作权纠纷案件中，涉及网络著作权的纠纷又占全部著作权纠纷案件的60%以上。

进入法院的纠纷数量蔚为壮观，潜在的纠纷更是十分惊人。据淘宝网的法律工作人员介绍，有时一次投诉都会涉及大量卖家，影响整个市场稳定。比如涉及汽车后备厢垫的实用新型专利投诉纠纷中，被投诉的淘宝卖家达7000家，被投诉的商品达36万件。

二、涉及的新技术不断涌现

1．语音证据保全

因口头约定不易保留、不易证明，一旦产生纠纷，当事人各方都对事实真相各据一词。即便在事发当时进行了录音，往往也会对证据的效力产生异议。针对这一情况，中国电信浙江公司推出了“电话语录（951335）”语音保全系统。该技术的“后方支持平台”包括浙江电信、阿里云和西湖公证处三方。“电话语录语音保全系统”的具体操作流程为：用电信的手机或者固话，先拨打951335，开通该系统。然后，通话者对于自己认为要录音的电话，拨打951335+对方电话号码，进行正常通话。经过上述操作的通话将通过电信进入“阿里云”的云储存平台，只要机主需要将此通话作为证据提交法庭，或者作为其他证明，就可以直接到公证处要求出具公证书。[i]

我们认为，如果知识产权案件中出现该种公证证据，则法院可以要求后方支持平台提供技术可靠性的证据，说明在电话拨打、语音录制、存储、调取等整个过程中不会出现数据的遗失、篡改等影响证据真实性的情形，在内心确信后认定该新型证据的效力。

2．对海量电子证据进行云存储保全方式

面对海量的电子数据，例如网站未经许可对权利人的文章进行大量转载，经过数年的积累，当权利人发现侵权行为时，需要保全的证据数量可能会多达成千上万。如果通过传统的公证方式对每一篇文章进行公证，需要投入难以想象的时间、人力、物力，甚至会成为打击侵权行为的一道障碍。

实践中出现了通过云存储对海量的网页信息进行保全的方式：杭州安存网络科技有限公司研发了一套“远程网页抓取保全”系统，“远程网页抓取保全”系统采用中科院国家授时中心提供的网络时间服务器进行时间校对，采用国家密码管理局审批通过的服务器密码机对数据进行加密。该公司承诺“远程网页抓取保全”系统可以确保网页内容与抓取、保存结果的一致性。其运作原理是：申请证据保全的当事人先安装“远程网页抓取保全”系统的软件，在“远程网页抓取保全”系统中注册，获得注册账号。登录该账号后，即可将需要保全的网页的网址提交该系统，由该公司远程网页抓取服务器对用户提交的网址所体现的网页内容进行自动抓取，自动生成为网页截图格式，并存储于云存储中。如需出具公证书，公证员经当事人申请，可在公证处通过“网络电子数据保全系统公证专用平台”，输入当事人的注册账号查询其已经抓取并存储于云存储中的全部网页（截图格式），使用QQ旋风等下载软件从云存储中下载全部存储内容，制作成光盘。同时，公证员一般还会采用“校验大师”等校验软件对下载内容进行MD5码校验，以保证相关信息在传输过程中未被修改。

该公证方式目前尚未在司法实践中广泛运用，各个环节的衔接是否严谨有待进一步检验。尤其在操作过程的前面部分“当事人将相关网页的网址提交抓取系统”的环节，因为缺乏第三方参与，对方当事人可能提出异议。如将来法院受理此类知识产权案件，可以要求技术人员出庭说明技术问题。为充分印证云存储的内容与网页内容的一致性，也可以通过随机抽取一定比例的网页与云存储的内容进行对比，并对这部分网页单独进行公证。

3．公证过程中使用跟踪软件

在此类纠纷中，原告在公证过程中使用跟踪软件来判定被告使用侵犯原告享有著作权的软件。以近期在全国各地发生的磊若软件公司（Rhino Software, Inc.）的“Serv-U”系列软件维权案件为例，磊若软件公司称其为“Serv-U”系列软件的版权所有人，依法对该系列软件享有所有权及著作权。其收集被控侵权软件的方式为公证取证，具体步骤为：1、在电脑中安装或启动Telnet软件；2、打开电脑桌面的“运行”项，在运行栏中输入：“Telnet *端口”语言代码访问被告网站；3、在公证电脑中出现“220serv-U FTP serve v6.0（版本，在有的案件中为6.4，不同案件出现的版本不一样）for winsock resdy……”字样。该系列案件在不同法院有不同的判决结果。在江苏高院（2012）苏民知终字第0220号案件中，江苏省高院在二审判决书中载明：“由于Serv-U FTP 6.0是一款FTP服务器软件，系安装在物理服务器上为用户提供文件上传等服务的软件，而中企动力、中企网是专业从事为客户提供网站建站、托管服务的企业，通常需要在服务器上使用此类FTP服务器软件。根据（2011）沪东证经字第3382号公证书记载，在远程登录宝鑫公司网站所在的服务器后，显示有Serv-U FTP v6.0的安装信息，结合宝鑫公司2011年11月30日申请苏州市苏城公证处的公证，远程登录服务器后显示的欢迎界面为‘220欢迎使用中企动力虚拟主机’。由此可知，在www.boamax.com网站所在的物理服务器上安装有Serv-U FTP v6.0软件，且该软件系在中企动力、中企网的控制下，故可以推定中企动力、中企网在为宝鑫公司提供网站托管的服务器上使用了涉案软件，其系该计算机软件的用户”。[ii]而在浙江省绍兴县法院（2102）绍知初字第345号案件中，绍兴县法院经审理认为，原告在电脑的开始栏内输入“telnet+被告网站域名+21”，虽得到了“220 Serv-U FTP Server v6.0 for Winsock ready…”的信息，但并未能确定地得出被告网站使用Serv-U软件的结论。首先，原告未能证明Telnet远程管理命令的权威性、安全性和确定性。其次，原告公证书未记载公证人员使用的电脑来源，也未明确公证人员对该电脑进行了清洁度检查，故原告输入Telnet远程管理命令得到的反馈信息，是否确实是被告网站反馈，存疑。再次，原告所作的Telnet命令监测的是网站的陈述，以及Serv-U软件是网站使用的陈述，与其提供的证据载明的情况并不吻合。综上，该院认为，原告对其选择的证明被告网站侵权的方式，未能充分举证，该证明方式的合理性和有效性存疑。原告诉请的被告未经许可，在网站使用了Serv-U软件的侵权行为不能认定。[iii]

我们认为，上述公证取证方式的结果只能证明域名代表网站的服务器上出现“Serv-U FTP serve”的代码，对软件内容仍需结合相关证据才能证明被告使用软件的内容。比如被告自认其使用了相关软件或提供使用的软件内容，否则，原告仍有进一步提供侵权证据的义务，原告提交证据不能对侵权内容存在的事实达到证明标准，原告的侵权主张就难以成立。

三、催生了大量难以保全的电子证据

电子证据，是电子数据证据（electronic evidence）的简称，指借助于现代数字化电子信息技术及其设备存储、处理、传输、输出的能够证明案件事实的一切材料。电子证据按其表现形式可以分为电子数据交换、电子邮件、电子货币、电子签章、手机短信以及数字化的电报、电传和传真等。

电子证据的保全更为困难，主要原因在于：第一，电子证据具有隐蔽性和复杂性。由于电子证据的无形性，电子证据常隐藏于计算机等各种各样的数字存储设备中，涉及的取证技术可能相当复杂。比如在计算机内部，所有信息都是由0和1组成的数字编码的二进制数码的信息，而且都用这种二进制的编码来表示。计算机正是通过这种二进制编码的形式表现出一系列的电脉冲来实现它的某种功能。在电子商务交易过程中，一切电子信息都是由无形的二进制编码来传递。[iv]电子证据的无形性和复杂性，导致有些文件在操作系统中无法看见，需要使用专门软件才能查取。第二，电子证据具有易改性。一般书证或物证上的痕迹和各种特征，可以长久保存，任何改动或添加都会留下“蛛丝马迹”，采用通常技术不难识别。但电子证据使用电磁介质，存储的数据不仅修改简单而且不易留下痕迹。第三，电子证据的解读是间接式的。电子证据是基于电子设备而产生，其存储和传输的环节也都离不开电子设备。如果没有专门的播放、检索和显示电子证据的设备，电子证据就很难被质证和认证。而且，如果存储的软件系统发生变化，存储在该介质上的电子信息就可能难以显示或难以正确显示。

四、利益平衡更加复杂化

传统知识产权主要涉及知识产权权利人与社会公众之间的利益平衡，而网络知识产权涉及知识产权权利人、网络服务提供者及社会公众三者利益之间的平衡。正如《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第一条规定：“人民法院审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件，在依法行使裁量权时，应当兼顾权利人、网络服务提供者和社会公众的利益。”网络服务提供者客观上为大量分散用户的网络传播行为提供了便利条件，使得侵权行为得以快速传播，给知识产权权利人的利益带来更大的危害，并从侵权行为中受益，因此，追究网络服务提供者对于用户不当利用其服务进行的侵权承担责任，是涉及网络知识产权立法的一项重要制度安排。但另一方面，网络服务提供者对于促进网络技术创新和商业模式发展也具有极其重要的作用，淘宝模式已成为中国的典型范例，对网络服务提供者行为的控制应当有所节制，打击过宽不利于互联网技术的发展创新，缩减互联网产业的发展空间。正因为如此，我国在借鉴欧美国家经验的基础上，设定了一系列体现利益平衡和价值取向的法律规制，比如“通知和删除”规则、限制网络服务提供者侵权责任的“避风港”规则、有利于减轻网络服务提供者责任的过错标准等。这些规则有利于实现知识产权权利人、网络服务提供者、社会公众更广泛复杂意义上的利益平衡。

互联网带来了大量发展机遇，也带来了知识产权保护的新挑战，找到互联网中知识产权法律保护的新特征，才能更好地平衡各方利益，防范和化解网络知识产权纠纷，促进技术发展和社会进步，提升知识产权权利人的积极性。

[i] http://news.hexun.com/2012-03-28/139804421.html，2013年6月10日访问。

[ii]详见江苏省高院人民法院（2012）苏民知终字第0220号判决书。

[iii]详见绍兴县人民法院（2012）绍知初字第345号民事判决书。

[iv] 刘品新：《中国电子证据立法研究》，中国政法大学出版社2005年版，第74页。