作者介绍

苏凌蓉：浙江振邦律师事务所执业律师；傅梦露：浙江振邦律师事务所执业律师

摘要：我国破产法明确规定了在债务人进入破产程序之后由管理人决定待履行合同是否继续履行的制度，然在知识产权许可企业破产的情境下，管理人多以解除知识产权许可协议为进路，终止破产企业对外的知识产权授权许可。由此导致的后果是对被许可人的投资行为造成严重影响，而对于生产经营极度依赖知识产权许可的被许可人，甚至会伴随许可人进入破产程序，这无疑对整个行业存在潜在威胁。本文通过分析国外立法及司法实践在破产程序中对知识产权许可协议的特殊规定，反思我国在破产程序中知识产权许可协议之继续履行的理论基础，并提出相关制度设计建议。

关键词：知识产权许可协议 待履行合同 继续履行

一、破产程序中知识产权许可现状

在社会化大分工的现代商业社会，不同的企业往往置身于不同的分工环节之中，有的专事研究开发，有的专事生产制造，有的专事销售服务。在知识产权的开发利用上，不同的企业也同样如此，分别扮演着不同角色。有的单位从事研究开发，取得了专利权，但不具备实施条件，而有的单位渴望取得这些专利技术，得以制造、销售具有竞争力的专利产品，从而获得相应的商业利润。在利益机制的驱使下，研发者与生产、销售者自行适配，通过知识产权许可，让研发者更专业地从事研究开发，让生产、销售者更充分挖掘知识产权的经济潜力、将创新成果转化为生产力。而当许可人已经进入破产程序后，在很多情况下已经不再具备继续履行合同的能力，而被许可人围绕执行产权进行的投资行为却一时无法收回。因此在一方当事人破产时，如何处理原有的权利义务关系就显得尤为重要。

我国破产法并没有对知识产权许可协议的处理作出特别规定，但知识产权许可协议在破产法上属于待履行合同，应当适用待履行合同的相关规定。对于待履行合同，我国破产法对管理人赋予了几乎绝对的权利，具体体现在《破产法》的第十八条第一款中，管理人有权在法院受理破产申请之后决定那些成立于破产受理之前而双方当事人均未履行完毕的合同是否继续履行，合同的相对人只能被动的接受管理人的选择。从客观上看，在债务人进入破产程序尤其是清算程序后，其实际不再具有继续履行的能力，原则上只应在清算目的范围内活动，管理人以保障债权人权益最大化为基本原则一般会选择解除知识产权许可协议。而若管理人选择解除合同，被许可人得到的只是一种无担保债权，劣后于优先债权，与其他同等级债权人按比例偿付，这对于被许可人的损失而言，显然是微不足道的。

二、对知识产权许可协议的比较法分析

对于破产程序中知识产权许可协议的处置方式，与我国的一般规定不同，不同国家给出了不同的处理方式，主要以美国、德国、日本为例。

（一）美国：赋予被许可人“复选权”

美国1988年制定《知识产权破产保护法》，纳入美国破产法典中作为破产法处理待履行合同的例外方法。依据《美国破产法》365条规定，如果合同的终止在管理人看来是对债务人有利的，管理人可以决定终止。而《知识产权破产保护法》作为《美国破产法》的部分修改法，其对破产程序中的知识产权许可作出了特别规定，在许可人进入破产程序后，管理人选择解除合同的，被许可人有两种应对方式可以选择：一是接受管理人的决定解除许可合同，二是在原知识产权许可期限内继续使用知识产权并按原许可协议约定继续支付使用费。此种做法通过限制许可人的权利，达到鼓励知识产权投资、保护研发资本和被许可人利益的目的，对于美国高新科技行业界的发展具有重要意义。

（二）德国：破产不破许可

德国1999年制定《支付不能法》，依据该法103条规定，所有的未履行合同都置于破产管理人的选择之下。[i]但2012年德国通过关于缩短余债清偿程序、加强债权人保护立法草案，该草案规定被许可人有权向破产管理人或者权利继受者主张重新缔结一个许可合同，在提高被许可人法律地位和债法上的债权人普遍平等中作出妥协。在该草案的框架下，破产管理人依然可以自由地处分许可标的物，但合同相对方可以要求破产管理人“买卖不破许可”，虽理论上尚难以服人，但结合破产管理人的普遍选择权和被许可人的重新缔约权，这确实是很实用的折中策略。

（三）日本：赋予独占许可物权性质

日本法学界从20世纪90年代开始讨论破产程序中的知识产权问题。依据《日本破产法》59条规定，对于尚未完全履行的双务合同，破产管理人可依其选择，或解除合同，或履行破产人的债务而请求相对人履行债务。[ii]但是《日本专利法》对于独占实施许可合同与普通实施许可合同做出了不同规定，对于独占实施许可合同，登记是成立要件，对于普通实施许可合同，登记是对抗要件，实际上是赋予了独占实施许可合同物权属性。也就是说，管理人在行使合同解除权的同时也必须尊重独占实施许可的被许可人对知识产权的物权。

三、理论反思及制度构建

（一）域外对该现象规制的原因探析

对于破产程序中知识产权许可协议的继续履行问题，美国、德国与日本都进行了特别规定，这是国外对知识产权保护过渡敏感还是实践需求使然？从各国立法草案意见书来看，各国对该问题进行特别规定基本上是出于以下两方面的原因。

1、法理依据

《合同法》以合同神圣及合同严守为原则，强调合同的法律约束力，要求当事人依约履行合同债务，不得擅自变更或解除合同。[iii]除合意解除及约定解除外，合同法上的法定解除包括因客观原因履行不能和违约两种情形，因违约而发生的解除权，是将合同解除作为守约方的补救措施减少因合同相对方违约而造成的损失。而破产法为保障实质公平在债务人非常态条件下的实现，采取与合同法一般原则相对立的干预履约的做法，那么这些权力的行使程度及哪些类型的合同可能受到影响须仔细考虑，简而言之，尽管破产法原则上赋予管理人选择权，但考虑到其他法律的强制性规定或者合同当事人的利益，也应当对管理人的选择权加以合理限制。

2、政策考量      

美国、德国与日本知识产权市场发展较早，而事实上产业界的力量往往是推动立法的导火索。放任被许可人利益失衡而不去调整，不仅无法保障被许可人对知识产权的投资行为，还将直接影响知识产权许可市场的正常运行，严重阻碍科技创新行业发展，这对许可人也是不利的。因此为促进知识产权许可市场健康发展，唯有对被许可人的权益提供充分保障，为其投资解除其后顾之忧。

（二）破产程序中知识产权许可协议处置的制度构建

待履行合同之所以始终无法妥善解决知识产权许可协议中当事人一方破产的问题，在于未能结合高新技术产业的实际需求，切实从许可人和被许可人的诉求出发。中国的知识产权市场较美国、德国与日本起步已经严重滞后，加之行业协会力量微弱，难以形成联盟强有力地表达自己意见，推动法律修改。若不设立良好的调整机制将更不利于知识产权市场的发展，我国与发达国家的距离也将越来越远。结合上文，由管理人来决定许可协议履行与否，不仅给破产管理人以滥用权力的空间，也会给被许可人造成严重负面影响，不利于知识产权行业发展。对此，笔者认为，在许可人进入破产程序后，应当由被许可人选择合同是否继续履行并给予被许可人优先购买权，制度设计建议如下：

1、赋予被许可人选择权

若被许可人愿意提前支付剩余年限知识产权许可使用费的，允许被许可人继续使用，不仅能够有效保护被许可人的合法权益，而且有利于实现破产财产价值最大化。同时，效仿美国模式在待履行合同相关法律条文下增加例外条款赋予被许可人选择权既可保障管理人的合同选择权，也能保障被许可人被许可人持续使用知识产权的权利，使得具有公共利益属性的知识产权得以为社会所分享。

2、在资产处置前允许被许可人继续使用

因破产程序的时间并不确定，从破产受理到破产财产变价处置，时间可长可短，而对被许可人而言，多一分一秒都有可能使其找到替代专利或替代方法来降低损失，因此在被许可人能够按约支付使用费的情况下，允许被许可人继续使用知识产权至破产财产变价处置前，既不影响债权人利益保护，又能够给被许可人合理宽限期以寻找替代知识产权以降低损失。

3、给予被许可人优先购买权

正如笔者上文所述，被许可人的生产、销售可能完全围绕被许可知识产权展开，一旦管理人选择解除合同，有可能直接导致被许可人伴随许可人进入破产程序，这对按约支付知识产权使用费的被许可人而言是不公平的，对于科技产业的发展也是不利的。因此赋予被许可人约定知识产权的优先购买权，由被许可人根据自身的实际情况和需要来决定是否购买该知识产权，而不是被动地接受许可人的单方面决定，可以从一定程度上保护被许可人的权益，同时对于许可人而言，存在多方竞价体系也有利于实现破产财产价值最大化。

四、小结

知识产权许可贸易是知识产权商业化应用最为主要的一种方式，是当今社会中比较常见的商业图景。许可人通过知识产权许可获得使用费，从而更专注得从事研发，被许可人通过许可获得知识产权使用权，将创新成果转化为生产力，从而获得商业利润。考虑到知识产权行业发展需求，结合知识产权许可协议的特殊性，我国破产法对于待履行合同的原则规定并不能妥善处理破产程序中的知识产权许可问题，亟待对于破产程序中知识产权许可问题进行特别规制，以期公平保障合同双方当事人的利益，增强市场交易之确定与安全，维护社会经济秩序。

[i] 秦春：《知识产权许可人破产情形下的许可使用研究》，《中国版权》，2014年第6期，第5页。

[ii] 李晓娟：《企业破产过程中专利实施许可合同的处置分析》，《科技与法律》，2008年第6期，第4页。

[iii] 韩世远：《合同法总论》，法律出版社2011年版，第507页。