作者介绍

李乐敏：浙江振邦律师事务所主任

在我国建设工程施工项目中,发包方与承包商签订“黑白合同”的情况比较普遍,但我国相关法律法规对“黑白合同”并没有明确的定义。黑白合同具有复杂性及隐蔽性，司法实践中对于如何认定以及处理存在不同的观点。

下面我从“黑白合同概述”、“黑白合同的形成原因及其表现形式”、“黑白合同的司法认定及裁判规则”、“黑白合同的效力分析”、“黑白合同的结算”、“各地法院司法实践惯例”等角度进行介绍，供大家参考，若有不妥之处，请大家批评指正。

一、“黑白合同”概述

所谓“黑白合同”，是指合同当事人就同一事项订立两份以上的内容不相同的合同，一份对内，一份对外，其中对外的一份并不是双方真实意思表示，而是以规避法律规定和行政监督、逃避国家税收、降低成本等为目的;对内的一份则是双方真实意思表示，可以是书面或口头。现实生活中这种现象很常见，如股权转让，转让双方在工商部门登记的协议与实际双方履行的协议不一致；二手房买卖，等等。

在建设工程施工领域，黑白合同现象尤为明显。但“黑白合同”并不是一个法律术语，而是建筑行业的惯称，也称为“阴阳合同”。建设工程“黑白合同”作为一个术语首次见于官方，最早起于2003年10月全国人大常委会副委员长李铁映所作的《全国人大常委会执法检查组关于检查〈中华人民共和国建筑法〉实施情况的报告》(以下简称:《人大报告》),《人大报告》指出:“各地反映,建设单位与投标单位或招标代理机构串通,搞虚假招标,明招暗定,签订‘黑白合同’的问题相当突出。所谓‘黑合同’,就是建设单位在工程招投标过程中,除了公开签订的合同外,又私下与中标单位签订合同,强迫中标单位垫资带资承包、压低工程款等。‘黑合同’违反了《合同法》、《招标投标法》和《建筑法》的有关规定,极易造成建筑工程质量隐患,既损害施工方的利益,最终也损害建设方的利益。在检查中,检查组了解到这个问题不仅相当普遍,而且难以查处。”

“阳合同”（白合同）为建设单位、施工单位按照《招标投标法》的规定，依据招投标文件签订的在建设工程管理部门备案的建设工程施工合同。其主要特点为：经过合法的招投标程序，该合同在建设工程管理部门备案，形式合法。

与之相反，“阴合同”（黑合同）是双方为规避政府管理，私下签订的建设工程施工合同，未经过合法的招投标程序且该合同未在建设工程行政管理部门备案。其与“阳合同”相对比，主要特点为：在建设工程管理部门未进行备案或变更登记。

为了切实解决各地法院在之前的司法实践中对双方当事人各执一份对自己有利的建设工程施工合同情况下，导致无法正确认定合同真实性和合法性的困境，2005年1月1日正式施行的最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条明确规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。

“黑白合同”直接关系到最终工程价款的结算与支付，对于建设施工企业尤为关键。考虑到2015年2月开始，新民事诉讼法司法解释施行后，对于建设工程施工合同明确规定了属不动产专属管辖范围，即由不动产所在地的人民法院审理此类纠纷。基于此，准确了解各省高院对于“黑白合同”的裁判尺度及法律适用标准，对于我们从事建设工程司法实践的律师来说，尤其关键。（原来司法解释26条以实际施工人作为原告起诉，把施工企业和发包方作为被告，从而把管辖法院争取到原告有利的地方，其根本目的是为了工程价款的结算对原告有利）

二、建设工程“黑白合同”的形成原因及其表现形式 

建设工程“黑白合同”的出现有其深刻的原因及复杂的表现形式。

 (一)形成原因

1．社会原因。目前建筑市场竞争激烈，存在僧多粥少的情况，不少建设方利用自身的地位优势对施工方提出种种苛刻的要求，而施工方为了生存只得忍气吞声，一而再再而三地签订补充协议，接受不平等的条件:

A、有为套取银行贷款而抬高白合同价款的情形；

B、有某些房产企业为了少交企业所得税，把工程价款抬高来充成本；

C、有因政府（部门）搭车违法乱收费，当事人为少交税费而压低白合同价款的现象；

D、有发包方主动找施工单位压价先签合同，甚至让施工单位先进场并要求施工单位找第三方陪标后备案的；

E、有少数地方政府缺少资金，为追求政绩从而事先寻找投资或合作伙伴、预先订立协议、形式上走一下招标程序的例子。

2．法律原因。现有法律至今未对黑白合同的合同效力予以明确，司法解释的适用标准也存在争议，对当事人签订黑白合同的行为也没有规定法律制裁手段，当事人违法成本较低。

(二)表现形式

从合同签订的不同时间来看，“黑白合同”可分为以下几种模式：

第一种，先黑后白，即“黑合同”签订在中标之前

由于建设工程从招投标到合同签订等众多环节存在大量不确定因素，而信息的不对称性使建设方难以判断投标人的经验、技术及履约能力等要素。为了规避招投标带来的施工者选择的不确定风险，不少招标人想方设法控制招投标结果。具体表现为：在招投标之前与潜在的投标人进行实质性内容谈判，要求写承诺书，甚至有的在进行招投标之前施工者就已进场施工。当设定投标条件或固定中标人后，建设方再按照政府部门监管要求举行招投标：签订用于备案的合同。在这些行为之下，招标人在招标之前与施工方签订的协议书或施工方出具的承诺书与中标后签订备案的合同肯定有实质差异，于是就形成了一“黑”一“白”。这一行为实质是规避建设工程招投标，属于虚假招投标。

第二种，先白后黑，“黑合同”签订在中标之后或与白合同同时签订补充协议

中标后，根据双方协商，又对备案合同进行实质内容的更改，签订实际履行的补充协议。现实中大部分情况下是建设方利用自身的优势地位迫使施工者接受不合理要求，订立与招投标文件、中标结果实质性内容相背离的协议。但也有时施工者反过来会处于优势地位，利用建设方工期紧等不利情况要求对招标投标文件、中标结果进行修改，另行签订“黑合同”。还有些时候，招标人和中标人为了共同的利益，对原合同进行实质性内容的修改，形成了“黑合同”。

第三种，先黑后白再黑

在招投标前，建设方与施工方已经进行了实质性谈判，并初步就工程结算等相关事宜签订了一份协议，而后，为了备案的需要，举行了招投标程序，确定施工方为中标人，并签订备案的建设工程施工合同。考虑到该两份协议为避免以后双方结算工程价款时发生争议，很多情况下为了稳妥起见，双方又再次签订一份施工协议，明确之前签订的备案合同仅仅是为了备案、办理施工许可证的需要，双方实际履行的是之前签订的第一份协议或者本次签订的补充协议为准，等等。

实际上，从招标投标法的有关规定看，对于两份合同性质的认定，没有将合同签订时间作为一个标准，只要针对同一工程的两份合同在实质性内容方面不一致，其中有一份是中标合同或者根据中标文件签订的合同，就可以认定为黑白合同或者阴阳合同的情形。

三、“黑白合同”的司法认定

（一）法律及司法解释对黑白合同的界定

1、《招标投标法》第43条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。第46条规定：招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。《招投标实施条例》第57条 招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质内容的其他协议。

《招标投标法》的立法宗旨，就是要确立招标的原则；是为了保证在中华人民共和国境内进行的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目，使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目的合法利益不受侵犯，其立法本意是为了保护国家利益、社会公共利益和招投标活动当事人的合法利益。从这个层面上讲招投标的原则就是通过公开、公平、公正的招标行为，在确定合同双方的同时，也确定了合同的实质性内容，如果在中标后允许双方变更原招投标过程中已经确定的合同实质性内容。这将让公开招投标失去意义，成为一场“公开秀”，而且更严重的是这将损害社会公共利益以及参加投标而未中标的其他竞标人的合法利益。因此《招标投标法》特别在第46条明确禁止这一行为。从法律角度确立了“白合同”(经过招标、投标中标后双方经备案的正式合同)的合法地位，是受法律保护的有效合同。同时对“黑合同”(改变“白合同”实质内容的补充协议)的不合法情况予以明确，法律明令禁止。

2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条 当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。

司法解释仅规定实质性内容不一致，但未明确黑白合同的适用条件，机械的适用这一规定往往导致当事人双方利益失衡，造成立法与现实的严重冲突。

3、《最高人民法院关于当前形势下进一步做好房地产纠纷案件审判工作的指导意见》（法发【2009】42号）文件中第四条指出：加大对招标投标法的贯彻力度。要依照招标投标法和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，准确把握“黑白合同”的认定标准，依法维护中标合同的实质性内容：对案件审理中发现的带有普遍性的违反招标投标法等法律、行政法规和司法解释规定的问题，要及时与建设行政管理部门沟通、协商，共同研究提出从源头上根治的工作方案，切实维护建筑市场秩序。

显然经过四年的司法实践，最高人民法院也意识到仅靠司法解释第21条或者仅靠最高人民法院一家，无法根治建设工程领域的“黑白合同”泛滥的现实。

（二）如何认定黑白合同

尽管“黑白合同”的签订时间、形式及内容多种多样，但其判断标准不外乎两个方面：一方面，两份合同是否针对同一工程项目即标的物的一致性，只有针对同一工程项目的两份不同的合同才可能构成“黑白合同”；另一方面，黑白合同对白合同是否存在实质性的违反或背离即财产和行为的损害性，如果仅仅是对白合同涉及的一些具体问题的修改或补充，则不应被视作黑合同。

1、工程履行招投标程序时黑白合同的认定

合同法第12条规定，合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：当事人的名称或者姓名和住所；标的；数量；质量；价款或者报酬；履行期限、地点和方式；违约责仟；解决争议的方法等。但并非上述任何条款内容的变更均构成黑白合同招标投标法第46条规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。招标投标法实施条例第57条对此亦作了强调。因此，判断黑白合同的一个主要依据就是双方另行签订的合同是否对中标合同的实质性内容进行了变更。

关于何为合同的实质性内容，法律和司法解释没有给出明确答案。一般认为，合同的实质性内容是指影响或者决定当事人基本权利义务的条款内容，主要包括合同中的工程价款、工程质量、工程期限三部分。工程价格是指发包人用于支付承包人按照合同约定完成承包范围内全部工作的金额，包括合同履行过程中按合同约定发生的价格变化。工程质量是指建设工程施工合同约定的工程具体条件，工程质量标准必须符合现行国家有关工程施工质量验收规范和标准的要求。工程期限是指承包人完成工程所需的期限，包括按照合同约定所作的期限变更。双方另行订立的在工程价款、工程质量、工程期限等三个方面变更中标结果的协议，应当认定为《建设工程司法解释》第21条中的实质性内容的变更。

合同法第七十七条第一款规定，当事人协商一致，可以变更合同。我认为，对合同进行变更是法律赋予合同当事人的一项基本权利，由于建设工程的施工周期较长、专业性较强，施工合同在履行过程中，发生变更是客观的，也是允许的，并非所有的变更都会构成黑白合同。新修订的《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2013-0201）在通用条款部分增加了施工合同的变更条款，并规定了市场价格波动引起的调整问题，以及基准日期后法律变化导致承包人在合同履行过程中所需要的费用发生约定以外的增加、减少时的处理，因法律变化造成工期延误的，工期应予以顺延等。但是，应当保证经过经济洽商记录减少后的工程价款不能低于工程成本，缩短后的工期不能违反建设工程施工行业的工艺流程所必须的周期、不能违反建筑工地应当遵循的自然规律。水泥板结存在自然周期，违反自然规律的水泥未完全板结前开始下一个工序抢工期，这种行为必然会降低水泥的设计强度，必然会影响工程质量，违反国家标准甚至国家强制性标准。显然这种行为，人民法院应当坚决认定属于当事人另行签订了黑合同。

我认为在以下情形下应当允许当事人对中标合同进行变更，并与黑白合同进行区分：

1.对中标合同中的非实质性内容进行变更。招标投标法强调不得订立背离合同实质性内容的其他协议，但对当事人另行订立合同变更非实质性内容并没有限制。因此，当事人对工程价款、工程质量、工程期限等三项实质性内容之外的合同内容进行变更的，因为不涉及双方利益的重大调整，对合同履行及工程款结算也不会产生根本性影响，则不构成黑白合同，应属于正常范畴的施工合同的变更。

2.对中标合同实质性内容依法进行变更。

《招标投标法》第46条虽然规定了不得签订背离合同实质性内容的其他协议，但并不是说招投标形成的建设工程合同绝对不能做实质性内容的变更，此种变更只要不违背该条立法宗旨，就应认定为合法。即应同时具备以下两个条件：

(一)变更的前提条件：客观情况发生根本性变化

如果合同成立后的客观情况与招标投标时发生了根本性的变化，即招投标时的条件都已不具备时，当时所体现的社会公共利益、公众安全和第三者的合法权益也发生了根本性变化，此时如果不允许双方当事人对合同实质性内容做出变更，则不符合《招标投标法》第46条的立法宗旨。对此变更的法律依据，可参考《合同法解释（二）》第26条规定了情势变更的条款：合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。

(二)允许变更的原因：因设计变更、规划调整导致

《招标投标法》第46条的规定旨在保护其他竞标人在同等条件下参与竞争，维护招投标活动应遵循的公开、公平、公正原则，结合《招标投标法》第46条和第59条的规定看，该规定并未禁止招标人、投标人根据招投标文件签订合同后，在合同履行过程中根据实际情况的变化对原合同在合理范围内进行调整。”《2011广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》规定设计变更一般不认定为“实质性内容不一致”。

《2012北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》和《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》均规定，工程因设计变更、规划调整等客观原因导致工程量增减、质量标准或施工工期发生变化，当事人对中标合同的实质性内容进行变更和补充的，属于正常的合同变更。

两则案例

案例一：法院认为属于“实质性内容不一致”，构成“黑白”合同

2009年11月，建筑公司成为物流公司冷库工程中标单位，报经备案的《施工合同》约定合同价款为6500万余元，质保金比例为3%，逾期付款按日万分之三支付违约金。随后不久，双方另签《补充合同》，就前述工程约定合同价款暂定为5000万元，并约定进度款分期付款计划以及逾期付款承担双倍利率的条款。2011年，双方所签工程结算报告确认工程造价为5800万余元。2012年，建筑公司诉诸物流公司支付拖欠工程款及违约金时，双方对结算依据发生争议。

法院经审理认为，当事人就诉争冷库士程，前后签订了经备案的《施工合同》与《补充合同》。《补充合同》未经备案，且在工程价款上进行了重大变更，而工程价款属于合同实质性内容，该补充合同违反了《招标投标法》第46条的强制
性规定，依法应认定无效。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条规定 “当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”故欠付的冷库工程款与违约金计算应以经过备案的《施工合同》为依据，物流公司主张依另行签订的《补充合同》计算，因该合同无效，故不予支持。据此，法院判决物流公司支付扣除3%比例质保金后的2500万余元工程款，并按备案合同约定标准支付450万余元违约金。

案例二:法院认定不属于"实质性内容不一致"，属于"正当合同变更"

2009年，开发公司向建筑公司所发《中标通知书》载明"总承包价款5600万元"。双方所签《建设工程施工合同》约定 “采用固定价格，价款5600万元”。双方随后签订《补充协议》约定“建筑面积固定单价，承包价格按1500元/平方米计算”。

2010年，双方经结算，确定工程款总价5518万元。开发公司支付4800万元后，就扣除质保金230万元后的工程款， 建筑公司诉请给付。关于工程款按总价5600万元，还是按5518万元计算，双方产生争议。

法院经审理认为，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”判断两份合同在内容上是否构成“实质性不一致”。首先，要看两份合同中不一致的内容是否属于工程价款、质量或期限等影响当事人基本权利义务的条款，当事人经协商对上述条款以外的合同内容的变更，不构成实质
性内容不一致。其次，要准确区分该条所称“实质性不一致”与依法进行的正常合同变更的界限。一方面，要衡量内容不一致所达到的程度，只有上述内容的变更足以影响当事人的基本合同权利义务，才可认定为构成“实质性内容不一致”；另一方面，要区分导致合同重大变更的原因，如在合同履行过程中，因设计变更导致工程量明显增加或减少等影响中标合同的实际履行，承包人与发包人经协商对中标合同的内容进行了相应变更，则即使两份合同在工程价款、质量或期限
方面存在重大差异，亦应认定属于正常的合同变更，而不构成本条所称“实质性不一致”。本案中，补充协议虽对施工合同在计价方式及是否根据工程项目的增减调整工程价款上作了变更，但并不构成实质性变更。且从实际履行情况看，双方在施工过程中就是按补充协议约定履行，双方在工程竣工验收后签订的结算单亦是根据补充协议约定方式计算出的工程价款，故应按补充协议约定结算工程款。根据双方确认的工程价款5518万元，开发公司已给付4800万元，尚欠718万元，扣除质保金230万元后，判决开发公司给付建筑公司488万元及相应利息。

2、工程未经招投标程序时黑白合同的处理

上述讨论都只涉及经过了招投标程序时对黑白合同的认定问题，包括非强制性招投标项目履行了招投标程序后，即属于黑白合同适用对象。法律以及司法解释对此没有作出规定。根据招标投标法第二条的规定，在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。该条并未区分强制性招标项目或者非强制性招标项目，只要履行了招投标程序，即适用该法。但是如果工程系非强制性招标项目，当事人未履行招投标程序，但当事人签订了不一样的协议，如何处理？我认为就不受招标投标法的调整，也就不存在黑白合同的问题。

 此种情形下，双方之间权利义务同样受民法通则、合同法等法律调整，在多份合同实质性内容不一致的情况下，只可能有一份是当事人真实意思的体现，只有体现当事人真实意思的合同，才能作为确定当事人权利义务的依据。在确定当事人真实意思的情况下，再看体现了当事人真实意思表示的该合同条款是否存在法律规定的合同无效的情形。如未构成无效，便应据此判定双方的权利义务，作为结算的依据，而不论该合同是黑合同还是白合同。

3、让利承诺书性质的认定

建筑领域还存在一类颇有争议的情况，就是让利承诺书。经过招投标程序，中标人（承包人）和发包人签订建设工程施工合同之后，承包人又向发包人出具了让利承诺书，承诺大幅让利。对于该让利承诺书的性质，存在不同观点。

第一种观点认为，该类让利承诺书，是在双方经招投标程序并签订建设工程施工合同之后作出，不违反建筑法、招标投标法的规定，属于双方真实意思表示，符合合同自治原则，应为有效。

第二种观点认为，双方在签订建设工程施工合同之后，又另行签订让利承诺书，实际上是对合同在工程价款方面的调整，属于对合同实质性内容的变更，构成了黑合同，该承诺书无效。

我认为，承包人在中标合同之外承诺让利，实际上是在规避招标投标法对招投标的要求，违背了诚实信用原则，是对其他参与竞标者权利的损害。而且根据上述有关实质性内容的认定，该让利承诺书属于对工程价款的变更，构成黑合同，违反了招标投标法第46条关于招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议的规定，应属无效。并且，在合同之外，承诺大幅让利，从发包人的角度，看似工程造价减少了，但实际上承包人出于利润的考虑，是否存在降低工程质量的问题，危害公共安全，让人担忧。因此，中标人作出的其它明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、向建设方捐款等承诺，亦应认定为变更中标合同的实质性内容，属于无效。

 4、对施工过程中“签证”的认定

对于施工过程中出现的“签证”，因该签证行为产生的价格确认是否构成“黑合同”？一般情况下，签证是双方在合同实际履行过程中达成的新的补充协议，但签证成立与否仍然要以签证的事件以及中标合同的约定为基础，一份合法有效的签证不是“黑合同”。但是，如果以签证的名义在毫无事实基础支持的情况下不合理增加或者减少合同价格的，实际上就可能构成“黑合同”。

我们认为，认定“不一致”时不应过于机械，应当具体情况具体分析，根据上述内容在判断一份补充协议是否构成黑合同，应结合其它因素考虑：

第一，补充协议的内容是否发生了实质性的变更，如涉及工程价款、工期、质量的内容。这里要注意排除价格微调的情况。

第二，补充协议的签订时间与招投标的时间间隔情况，如果在中标前后时间间隔很短的情况下，工程价款就产生巨大差别的，很有可能是排挤竞争对手的一种手段，可以结合其他证据将其认定为“黑合同”。

第三，补充协议的签订背景为何？施工过程中是否发生新的变化，或者订立合同时的客观情况是否发生了变化？比如签证就是因为施工过程中发生了新情况，合同双方对由此产生的费用和延误的工期的承担问题达成的一致意见。

第四，补充协议的签订目的也需要考虑。如果签订补充协议的目的是为了规避《招标投标法》，排挤其他竞争对手，违反了公平、公正、公开原则的，应该构成“黑合同”。

从最高人民法院的审判指导思想及司法实践来看，法院对“黑白合同”中实质性内容的认定是比较谨慎的，且司法实践中对黑白合同的认定，基本上是从宽到紧，再到适度宽松，具体即从招标投标法实施后到2005年1月1日施工合同司法解释实施前的认定比较宽松，即便有价款等不一致的情形，基本上也很少有法院依照《招标投标法》第46条认定是黑合同；在2005年1月1日施工合同司法解释施行后，对黑白合同的认定一度很严格，甚至是价格一点点的差异，也可能被认定为是黑合同；2008年以来，司法实践中，对黑白合同的认定又适当放宽了尺度。最高人民法院冯小光法官在《回顾与展望——写在<最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>颁布实施三周年之际》一文中做了比较好的阐述：“从宽把握‘实质性内容’的底线，是从宽把握的幅度不能与法律规定、国家标准、行业规范相悖。像通过经济洽商记录减少后的工程价款不能低于工程成本，缩短后的工期不能违反建设工程施工行业的工艺流程所必须的周期、不能违反建筑施工应当遵循的自然规律。像水泥板结存在自然周期，违反自然规律在水泥未完全板结前开始下一个工序抢工期，这种行为必然会降低水泥的设计强度，必然会影响工程质量，违反国家标准甚至国家强制性标准。突破上述底线的，人民法院应当坚决认定当事人另行签订了‘黑白合同’”。

四、“黑白合同”的效力分析

在施工过程中，双方一般会遵照建筑施工领域惯例或者实际履行的合同主张各自权利义务，但如果发生争议，往往出现一方根据中标合同主张权利，另一方主张以实际履行的合同为依据。此时，人民法院应当如何确定双方的权利义务，如何认定合同的效力，如何认定双方之间的工程款结算依据，在实践中尚有困惑。

关于黑白合同的效力，有观点绝对性地认为黑合同无效，白合同有效。我认为该种观点过于绝对化，应当根据黑白合同的不同情形结合法律规定加以区分。

 （一）黑合同签订于白合同之前

建设单位如果在招投标之前就已经与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，即使后面双方履行了招投标程序，签订施工合同并进行了备案登记，也因违反了招标投标法第43条有关禁止招标人与投标人在招标之前进行实质性谈判规定内容，导致中标无效，实际上也就是违法招投标了。根据《建设工程司法解释》第1条第（3）项的规定，中标无效的，有关施工合同因违反国家法律、行政法规强制性规定而无效。因此，在违法招投标中标无效情形下，不管是经过备案登记的中标合同即所谓白合同，还是在中标合同之前就已经签订的施工合同即黑合同，均属于无效合同。

（二）黑合同签订于白合同之后

经过法定招投标程序，建设单位和施工单位应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。在中标有效的情形下，该书面合同属于合法有效的白合同，之后，双方另行签订的与中标合同实质性内容不一致的则属于黑合同。根据合同法第52条的规定，黑合同因违反招标投标法第46条的强制性规定而无效。

（三）备案与否不是认定合同效力的依据 

按照国家规定需要履行项目审批、核准手续的依法必须进行招标的项目，其招标范围、招标方式、招标组织形式应当报项目审批、核准部门审批、核准，招标人应当向有关部门提交招标投标情况的书面报告。《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》第47条规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同；招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。订立书面合同后7日内，中标人应当将合同送工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门备案。《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十条第二款规定，分包工程发包人应当在订立分包合同后7个工作日内，将合同送工程所在地县级以上地方人民政府建设行政主管部门备案。分包合同发生重大变更的，分包工程发包人应当自变更后7个工作日内，将变更协议送原备案机关备案。上述规定就是建设工程合同需要备案的法律依据。

但备案只是行政机关对招投标活动以及建设工程施工的一种监督，是招投标活动的管理措施，体现了国家对强制招标项目的干预和监督。备案制度并不是说中标结果和中标合同必须经行政部门审查批准后才生效，备案不是合同生效要件，当事人是否对合同进行备案，并不影响合同效力。

五、黑白合同的结算

关于黑白合同的结算问题，一种观点认为只要出现了黑白合同情形，就应当以白合同作为结算工程款的依据。另一种观点认为黑白合同情形下，应当以双方实际履行的合同作为结算工程款的依据。

（一）中标有效情形下的结算依据

《建设工程司法解释》第21条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。此处的所谓备案的中标合同，是指履行招投标程序后，承发包双方按中标通知书记载的实质性内容，在法定签约期限内签订并备案的施工合同。此份合同为法定结算依据，旨在保障公平竞争，维护建筑市场秩序。备案的中标合同应具备以下条件：

一是应当招标的工程项目。招标投标法第三条及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》中对哪些工程项目应当招标作出了明确规定，体现了公权力对建筑市场的规制（包括自愿进行的招投标项目）。

二是履行了招投标法定程序，依中标通知书记载的实质性内容签订的正式施工合同。

三是中标通知书为认定合同效力的实质性条件。该条司法解释中规定的应以中标的备案合同作为结算工程价款的依据，既包括了工程实体的价款本身，也包括了索赔费用、违约金、损害赔偿金等价款在内。由于违约金、损害赔偿金、索赔费用可能约定在合同的很多条款中，比如，关于工期的条款、关于质量的条款、关于索赔的条款等，因此这些条款都将得到确认和适用。

为什么《建设工程司法解释》第21条规定要以白合同作为结算依据？这是因为法律、行政法规规定中标合同的变更必须经过法定程序，黑合同虽然可能是当事人的真实意思表示，但由于合同形式不合法，不产生变更白合同的法律效力。当事人签订中标合同后，如果出现了变更合同的法定事由，双方协商一致后可以变更合同，但是合同变更的内容，应当及时到有关部门备案，如果未到有关部门备案，就不能成为结算的依据。

（二）中标无效情形下的结算依据

《建设工程司法解释》第21条适用的前提是中标有效情形。关于中标无效情形下的工程款结算问题，司法解释没有给出答案。

第一种观点认为，既然黑白合同均无效，黑白合同约定的结算标准均不能作为结算依据，应以当地行政主管部门颁布的定额标准据实结算。

 第二种观点认为，黑白合同均无效，当事人双方对此均有责任，由任何一方完全承担其后果均不公平，可以依据黑白合同约定的结算标准分别计算工程款数额，将两者之间的差额作为损失，由当事人双方根据其在合同无效中的过错程度予以分担。

第三种观点认为，《建设工程司法解释》第21条规定并未认定黑白合同的效力，只是明确以白合同作为结算依据，并且《建设工程司法解释》第1、2条规定因中标无效签订的施工合同无效，但仍可以参照该合同约定进行结算，因此白合同是否有效并不影响其在黑白合同中作为结算依据的效力，故应当以白合同作为工程款结算的依据。第四种观点认为，在黑白合同都无效情形下，双方当事人均违反了法律的强制性规定，扰乱了建筑市场的正常秩序，黑白合同的差价属于非法利益，应当予以收缴。

我认为，当事人违法进行招投标，又另行订立建设工程施工合同的，不论中标合同是否经过备案登记，根据前述分析，黑白两份合同均无效。此时有关工程价款的结算，应当按照《建设工程司法解释》第2条的规定，将符合双方当事人的真实意思并在施工中具体履行的那份合同，作为工程价款的结算依据。该条规定本意是对合同无效情形下，发包人就其得到的承包人承建的工程，对承包人进行折价补偿标准的规定。确定参照合同约定结算工程价款考虑的主要因素是，合同约定的工程价款数额是双方当事人的真实合意，与缔约时的市场行情相符，按照这一标准结算工程价款，利于当事人接受裁决结果；同时，可避免采用委托鉴定方式，增加当事人诉讼成本，延长案件审理期间，增加当事人诉累，符合诉讼经济原则。

（三）经备案的非强制性招标项目的结算依据

如前所述，《建设工程司法解释》第21条适用的前提是中标有效情形，对于非强制性招投标项目，当事人未履行招投标程序，但根据当地文件要求为了办理施工许可证，从而将双方签订的建设工程施工合同在当地建设行政主管部门进行了备案，而备案合同与双方当事人实际履行的合同在实质性内容方面不一致的，则应当以当事人实际履行的合同作为结算依据。如果备案的合同与当事人实际履行的合同因违反国家法律、行政法规而归于无效的，则可以参照双方实际履行的合同进行工程价款结算，这也符合《建设工程司法解释》关于无效合同结算的规定。

六、各地法院司法实践惯例

2005年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。

此项规定，可以视为最高人民法院为了维护招投标市场的正常秩序、遏制发包单位利用其优势地位随意订立黑白合同的有利举措。在司法解释颁布后的一定时间里，各地法院也确实按照该条规定，严格按照经过备案的中标合同来作为结算工程价款的根据。然后，时间一长，各种问题也随之而来。

施工合同解释第二十一条规定以中标备案合同为结算依据，未区分必须进行招标项目还是非必须进行招标项目，亦未明确以合法有效的中标备案合同为结算依据。司法实践中，存在黑白合同时的结算依据有三种做法。

第一，经过招投标程序订立的工程合同，不区分必须进行招标项目还是非必须进行招标项目，也不区分中标的备案合同是否有效，一律以中标备案合同为结算依据。

《2013湖北省高级人民法院民事审判工作座谈会会议纪要》采取此种观点。

35、经过招标投标的项目，发包人与承包人签订两份实质性内容不一致合同的（即所谓“黑白合同”），在双方因工程款结算发生纠纷时，应以中标合同即“白合同”作为结算工程款的依据。
  必须经过招标投标的项目，发包人与承包人存在恶意串标、虚假招标的行为，双方签订的“黑白合同”均无效，但工程经竣工验收合格，承包人请求结算工程款的，区分情况处理：
（1）“黑白合同”中对工程结算方式约定一致的，按合同约定结算工程价款；
（2）“黑白合同”中对工程结算方式约定不一致的，参照“白合同”的约定结算工程价款，“黑白合同”结算价款之间差价作为因合同无效造成的损失，根据发包人和承包人各自责任的大小进行分担。

恶意串标、虚假招标情节严重的，人民法院可酌情予以民事制裁。
  工程不是必须招投标的项目，实际也未经过招投标程序，但按照建设行政主管部门的规定，将施工合同在相关行政管理部门予以登记备案，该备案合同内容与发包方和承包方另行签订的施工合同不一致的，以当事人实际履行合同作为结算工程款的依据。

第二，经过招投标程序订立的工程合同，不区分必须进行招标项目还是非必须进行招标项目，以合法有效的中标备案合同为依据，中标备案的合同无效时，以实际履行合同为依据。

《2012北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》、《2011广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》、《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》均采取此种观点。

北京高院的解答：15、“黑白合同”中如何结算工程价款?

法律、行政法规规定必须进行招标的建设工程，或者未规定必须进行招标的建设工程，但依法经过招标投标程序并进行了备案，当事人实际履行的施工合同与备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。

法律、行政法规规定不是必须进行招标的建设工程，实际也未依法进行招投标，当事人将签订的建设工程施工合同在当地建设行政管理部门进行了备案，备案的合同与实际履行的合同实质性内容不一致的，应当以当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据。

备案的中标合同与当事人实际履行的施工合同均因违反法律、行政法规的强制性规定被认定为无效的，可以参照当事人实际履行的合同结算工程价款。

广东高院指导意见：三、经过招投标程序订立的建设工程施工合同与当事人另行订立的“实质性内容不一致”的建设工程施工合同都被认定为无效的，参照当事人实际履行的合同结算工程价款。

浙江高院问题解答：十六、对“黑白合同”如何结算？

当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与中标合同实质性内容不一致的，不论该中标合同是否经过备案登记，均应当按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条的规定，以中标合同作为工程价款的结算依据。

当事人违法进行招投标，当事人又另行订立建设工程施工合同的，不论中标合同是否经过备案登记，两份合同均为无效；应当按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，将符合双方当事人的真实意思，并在施工中具体履行的那份合同，作为工程价款的结算依据。

第三，经过招投标程序订立的工程合同，区分必须进行招标项目还是非必须进行招标项目，非必须进行招标项目以实际履行合同为依据，必须进行招标项目以合法有效的中标备案合同为依据，中标备案合同无效的，以实际履行合同为依据。

《2013安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见(二)》采取此种观点。

该指导意见第七条规定：不属于依法必须招标的建设工程，发包人与承包人又另行签订并实际履行了与备案中标合同不一致的合同，当事人请求按照实际履行的合同确定双方权利义务的，应予支持。

当然，很多情况下，当事人就同一工程签订的数份合同均被认定无效，又难以确定实际履行的合同，此时如何确定工程款结算依据？

在河南高院审理的（2013）民申字第1791号案中，法院判决以签订在后且经过行政主管部门审查备案的合同作为结算依据。河南高院认为，同一工程的数份合同均无效，判断依据哪份合同进行结算通常考虑以下因素：
一是通过当事人实际履行情况判断哪份合同更能体现当事人的真实合意。可以通过分析双方当事人在合同中体现的真实意思表示，结合双方实际履行的事实判断当事人之间的真实合意。通常认为实际履行的合同就是当事人达成的真实合意。所以，确定双方实际履行的合同是确定结算标准的首要因素。
二是依据公平原则平衡各方当事人利益。要综合考虑缔约时市场行情、利于当事人接受等因素，全面分析参照哪个合同决算既能体现双方当事人的真实意思，又符合市场行情，能够体现公平原则。避免参照某一合同结算的结果致使双方当事人利益明显失衡，与市场行情明显不符。
三是酌情考虑行政部门审核备案的因素。在建筑市场中未公开进行招投标程序，但到有关部门补办招投标手续并进行备案的情况并不鲜见。对这类合同的效力如何认定存在争议。通常认为如果事前没有经过招投标，事后补办相关手续，虽然经过主管部门备案，合同也无效。但是，该合同经过了行政主管部门的审查备案，也是确定合同能否作为工程款结算参照标准的考虑因素。因为，对必须招投标的工程，国家规定行政主管部门对当事人所签的建设工程施工合同进行审查、备案，主要是对合同的工程价款、工程质量、工程期限等内容进行合法性审查。这些内容关系到与社会公共利益和公共安全最密切相关的问题即工程质量。行政主管部门的备案行为不是仅对合同进行保管和存放，而是体现了国家对当事人意思自治必要的干预和监督，从而达到保证工程质量、维护公共利益和公共安全的目的。以这类合同作为工程价款结算参照标准，也符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条规定的精神。