2017年10月16日晚7点，振邦所全体律师再次准时齐聚会议室，学习并探讨了由浙江振邦律师事务所实习律师陈维主讲的《破产实务中未到期不动产租赁合同的处理方式》相关内容。

前言：

理论 与 实践 的碰撞

管理人的“选择履行权”与承租人的“租赁权”在实践中出现冲突，说的具体一点就是：在出租人破产情况下，管理人的“合同解除权”与合同相对人的“买卖不破租赁权”之间产生冲突，造成理论上的争议和实践中的处理难点。

先来体验一下我国的立法条文：

《企业破产法》第十八条第一款：人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人（即破产企业）和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。

做个解释：均未履行完毕的合同 一般将其称为“待履行合同”。

《合同法》第二百二十九条：租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。（这个就是我们所熟悉的“买卖不破租赁”的黄金条款）

如果管理人选择解除合同，那么买卖不破租赁的条款是否效力有所不及？？

讲清楚这个矛盾该如何化解之前，我们需要了解一个概念（什么是待履行合同）和我国关于不动产租赁的立法背景，以及各国先进的立法理念。就是本课前两节所探讨的内容。第三节就是将矛盾在实务中具体的化解原则和办法。

一、破产程序中待履行合同及其处理原则

01-1. 待履行合同的界定及其类型化

各国立法对“待履行合同”的概念并没有十分明确的界定。我们先来看看各国法条是如何规定的：

1、美国《破产法典》第 365 条虽然对于待履行合同和未到期租约，有着长达数页的详尽规定，但是仅赋予此类合同一个概括性的称谓，并未明确界定。美国破产法起草委员会在其报告中认为，“对‘待履行合同’不需要作出明确的界定。因为一般而言，其含义是容易理解的，使用任何简洁的法律语言对其作界定都可能在无意中造成遗漏或者混淆”。

①“未到期租约”是“待履行合同”项下的概念。根据美国破产法委员会的报告，“未到期租约”不包括“根据合同条款或破产法以外的法律，因债务人的违约而在破产申请日之前终止”的租约。

②如果租约条款已获实现，或者租约的一方当事人已根据州法采取必要的行动终止了该租约，则该租约不属于“未到期租约”。

2、德国《破产法》103条将其表述为：破产程序开始时尚未为债务人和对方当事人履行或未完全履行的双务合同。

3、日本《破产法》53条将其表述为：破产人及其合同的对方在破产程序开始之时均未履行完毕的双务合同。

4、我国《企业破产法》第18条将其规定为：破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同。

无论各国立法措辞如何，我们不难看出各国破产法几乎都将此类合同，概括为：破产程序开始时，债务人和对方当事人均未履行完毕。

由此，我们得出“待履行合同的3个构成要件”：

1、从存续期间的角度：成立于破产程序开始之前，且于破产程序开始时尚未终止的合同。

2、从合同类别的角度：通常指双务合同，即双方当事人互负具有对价意义的债务且双方当事人的主给付义务之间具有密切牵连关系的合同，如买卖、租赁、承揽、有偿保管和有偿委托合同，因为只有双务合同才存双方“均未履行完毕”的情况。

3、从履行状态的角度：双方当事人均就合同给付义务存在未履行完毕的情形。

由于待履行合同范围广泛、种类繁多、性质不一，各国立法对待履行合同的规定大多采用一般原则 + 例外情形并举的处理模式。

1、美国《破产法典》第365 条在规定了待履行合同的一般处理原则后，又以列举方式规定了特殊类型合同包括租赁合同、知识产权许可合同以及贷款合同等的处理。

2、德国《破产法》则对定期行为、金融给付、可分割给付、所有权保留、租赁合同、雇佣合同以及委托合同等作出了特别规定。

3、日本《破产法》在对待履行合同作出一般原则规定后，又分别规定了以持续支付为目的的双务合同、租赁合同、委托合同、存在市场行情的商品交易所涉及的合同的特别处理。

4、我国《企业破产法》18条仅对“待履行合同”的一般处理原则做了规定，并未对“租赁合同、委托合同、知识产权”等特殊合同做特别规定。

有的学者认为，立法对特殊种类合同逐项列举规定，难免有所遗漏，且有些无名合同难以规定，因此主张对需特殊处理的待履行合同予以类型化处理，并以管理人选择履行权是否完整为标准，将待履行合同分为选择履行权不受限制的“完全待履行合同” （按一般原则处理即可）和受限制的“不完全待履行合同”两大类;

又基于选择履行权受限内容的差别，将“不完全待履行合同”进而划分为三类:

继续履行受限的不完全待履行合同；

转让受限的不完全待履行合同；

解除受限的不完全待履行合同。

如果借鉴这一分类方法，本文所探讨的租赁合同主要是以使用、收益为目的的不动产租赁合同(下文中的租赁合同均指不动产租赁合同)，属于管理人解除合同选择权受限的不完全待履行合同。

01-2. 待履行合同的处理原则

在司法实践中，债务人在破产申请受理前成立的合同依其履行程度的不同，大致有以下三种处理方式。大家可以先思考一下，前两种处理方式符不符合待履行合同的构成要件。

1、对于债务人已完全履行而对方当事人尚未履行或未履行完毕的合同，管理人无权决定解除，只能要求对方当事人继续履行。债务人因对方当事人未履行而享有的债权，属于破产财产。

2、对于对方当事人已完全履行而债务人尚未履行或未履行完毕的合同，管理人原则上不能决定继续履行，此时对方当事人对债务人的债权已形成，继续履行合同实际上构成个别清偿。

3、对于债务人和对方当事人而言均未履行完毕的合同，即我们所探讨的“待履行合同”，一般给予管理人极大的裁量权，即赋予管理人选择履行权，其目的在于：在清算程序中使破产财产的价值达到最大化和尽量减少负债；在重整程序中使债务人能够尽可能不中断地继续生存和营业下去。

这些目标如果要实现，将可能涉及利用那些有利于和有助于提高破产财产的价值的合同(包括有利于继续使用可由第三方拥有的关键财产的合同)，而拒绝那些造成负担的合同或持续履约成本超过可从合同取得的收益的合同。

简而言之，对于仅有一方当事人尚未履行或未履行完毕的合同，无需制定特殊规则，直接适用合同法和破产法的一般规定处理即可;只有对那些双方当事人均未履行完毕的“待履行合同”，破产立法才有必要作出特殊规定。

在合同当事人破产的情况下如何处理待履行合同，涉及到立法宗旨与社会政策的衡平问题。

一方面，即使是在合同当事人破产的情况下，也应当尽可能地维持合同法的一般原则与适用，以保障具有普适性的公平，维护市场之交易安全和经济秩序的稳定。

另一方面，为适应合同当事人破产这一特殊情况的发生，立法又有必要干预既定的合同原则，作出相应的调整，以保障实质公平在债务人破产的非常态条件下的实现。

这就要求立法者公平权衡二者的利益与重要性，以确保在一般公共政策目标、破产目标和商业关系具有可预测性之间保持适当平衡。如果破产法采取可能与一般合同原则相对立的干预履约的做法，那么对这些权力的行使程度和哪些类型的合同可能受到影响需仔细考虑。

具体而言，在重整程序中，其目标是使债务人能够存活并且尽量继续经营其业务，因此应延续对债务人企业有利或必不可少的合同以及有助于提高破产财产价值的合同，例如提供基本货物和服务的合同，或涉及使用对企业继续经营至关重要的财产( 包括第三方拥有的财产)的合同。同样，也可以通过允许管理人否决负担沉重的合同而提高成功的前景，例如那些履约成本高于预期获利的合同，或者租金超过市场价格的尚未到期的租赁合同。

而在清算程序中，程序启动后延续合同的可取性或许不如在重整中那么重要，但合同可使债务人企业或某项特定资产增值的，或者可以促进将企业作为营运资产出售的情况除外。例如，在一份租赁合同中，如果租金低于市价而且余下较长的租期，那么出售这份租赁合同可能为债权人创造价值。

各国立法也都普遍遵循了以上的原则，给予了管理人极大的裁量权，我们来看一看各国立法是如何赋予管理人选择履行权的。

1、美国《破产法典》第365条第a款规定，破产管理人根据法庭的正式批准，可以接受或拒绝债务人的任何待履行合同和未到期租约。

2、德国《破产法》第103条如果在破产程序开始时，双务合同尚未为债务人和对方当事人履行或未完全履行，则破产管理人可以代替债务人履行合同并要求对方当事人履行。

如果破产管理人拒绝履行，则对方当事人只能作为破产债权人对因未履行而产生的债权提出主张。

如果对方当事人催告破产管理人行使选择权，破产管理人应当毫不迟延地对其是否要求履行作出意思表示。

如果破产管理人未及时作出表示，则不能再坚持要求对方履行合同。

3、日本《破产法》第53条关于双务合同，破产人及其合同的对方在破产程序开始之时均未履行完毕的，破产管理人可以解除合同或者履行破产人的债务从而请求合同的对方履行债务。合同的对方当事人可以向破产管理人提出催告要求其作出明确答复，即确定一定的期限，在该期限内解除合同或者提出履行债务的请求。在此情况下，破产管理人在该期限内未作出明确答复的，则视为已解除合同。

4、我国《企业破产法》第18条第一款规定：人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。

管理人决定解除或者继续履行合同，应当以保障债权人权益最大化为基本原则，同时还应考虑到对方当事人因合同解除而可能提出的损害赔偿额，综合权衡利弊来决定。18条除了规定管理人的选择履行权、对方催告权外，还对保护合同相对方的权益做了些保护，我们来看一看18条完整的法条：

《企业破产法》第十八条

人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。

管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行;但是，对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同。

当管理人决定履行合同时：

《企业破产法》第四十二条第一项

人民法院受理破产申请后发生的下列债务，为共益债务：
（一）因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务。

当管理人决定解除合同时：

《企业破产法》第五十三条

管理人或者债务人依照本法规定解除合同的，对方当事人以因合同解除所产生的损害赔偿请求权申报债权。

那么这个时候问题就出现了。

破产法在规定一般性原则的同时，没有考虑某些特殊类型合同的例外情形：

联合国国际贸易法委员会制定的《破产法立法指南》中指出，管理人处理待履行合同权力的例外一般分为两类，第一类涉及特定种类的合同，第二类涉及不能继续履行的合同(如不可替代的个人服务合同)。

如：劳动合同、债务人是出租人（就是我们本次课探讨的重点）、特许权给予人或者知识产权许可人的合同，终止此类合同将会结束或严重影响对方的业务，特别是在对债务人的好处可能相对较小的情况下，管理人更会选择解除合同，。

这里我们可以得出一个结论：

尽管破产法原则上赋予了管理人选择履行权，但是考虑到其他法律的强制性规定或者合同本身的特殊性质以及合同对方当事人的利益，也应对管理人的选择权加以合理限制。

二、破产程序中对租赁合同的特殊保护

我国民法、合同法在立法原则上，还是偏向于对租赁合同的特殊保护，甚至有让租赁权被物权化的趋势。我们来重新温习一下大家所熟知的几个法条：《合同法》212条、229条、230条。

02-1. 租赁合同的特殊性——租赁权的物权化

《合同法》第 212 条，（给租赁合同下了定义）租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。

根据租赁目的的不同，租赁合同可分为商业租赁和非商业租赁。

目前在我国的实践中，企业在破产申请受理前成立的涉及不动产的租赁，除其将自有住房出租给职工居住等特殊情况外，一般均为商业租赁。

不动产的商业租赁合同一般租期较长，承租人为了从事经营活动，往往根据所营业务的需要对租赁房屋等进行大规模的装修改造。如果出租人提前解除租赁合同，则应赔偿承租人遭受的全部损失，除了已经发生的实际损失外，还包括可得利益的损失，即承租人预期的利润损失。此外，合同解除后还会涉及添附的装饰装修物的处理。

《合同法》第229条，租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力（买卖不破租赁的黄金法条）。

租赁权是指承租人依据法律和合同约定而对租赁财产所享有的使用和收益的权利。租赁权从本质上讲是债权，而不是用益物权，因为其支配力比较低。然而，租赁权也具有一定的物权效力，这主要体现在“买卖不破租赁”等规则上。

从租赁权的发展看，许多国家的法律为了强化对承租人利益的保护，确保其对不动产的有效利用，都确认了“买卖不破租赁”的规则，赋予租赁权具有对抗第三人的效力。租赁权的物权化使得出租人将租赁物的所有权让与第三人之后，原租赁合同对新所有人继续有效。

《合同法》第230条，出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。

该规定确立了租赁合同中承租人的优先购买权。法律上设置承租人优先购买权，有其特殊的政策考量，主要是为了保护承租人的权益不受损害，维护租赁关系的稳定，实现承租人的居住或经营利益。

优先购买权是一种具有物权效力的权利，但其本身并不是物权，它是依附于租赁权而产生的，是法律、行政法规创设的一项财产请求权，而非实质意义上的物权。

但优先购买权具有对抗出卖人和第三人的效力，在出租人出卖房屋时，法律赋予承租人优先于其他人订约的请求权。出租人损害承租人的优先购买权时，承租人有权主张损害赔偿。

我们从以上法条可以感受一下，合同法所想保护的法益。

02-2. 破产程序中租赁权物权化的适用

前面叙述了“待履行合同”的处理原则、我国立法对租赁权的特殊保护，这里就正式抛出了两个问题。

问题一：

在破产程序中，管理人能否对未到期的不动产租赁合同行使选择履行权，任意予以解除?

问题二：

在破产程序中，“买卖不破租赁”的规则是否继续适用?

王欣新教授观点：

考虑到立法对承租人的租赁权给予的特殊保护，对于破产程序中未到期的不动产租赁合同，不能简单适用破产法处理待履行合同的一般原则（可以再次解释一下一般原则的特点），任由管理人决定履行或者解除，而应作出特殊规定，对管理人的解除权加以限制，以公平兼顾合同双方当事人的利益。

联合国国际贸易法委员会在其制定的《破产法立法指南》中指出，破产法必须与其赖以存在并且最终加以维护的该社会的法律价值观和社会价值观相辅相成，并行不悖。破产法尽管通常自成一体，但它运作产生的结果不应与破产法以外法律所依据的前提有根本的冲突。

实现破产财产价值最大化无疑是管理人乃至每个债权人追求的目标，因为唯有如此方能提高对全体债权人的清偿额，减少破产造成的损失。然而，要实现此目标必须平衡兼顾破产程序中各方当事人的利益，否则一味追求破产财产价值最大化，甚至“偏袒”债务人，势必会危及合同关系的可预测性（比如说，对于商铺就不敢长时间的租赁，也不敢加以装饰，因为合同存在随时被单方解除的危险），损害合同相对人的利益，进而影响市场交易安全和经济秩序，造成破产制度不同目标之间的对立与冲突。

因此，在破产程序中，应当尽可能地承认并执行债权人在破产程序启动前对债务人及其资产所享有的各种权利，尤其是关系到担保债权人的权益和各种优先权，以便为当事人提供可预测性，使之能够采取适当的措施防范风险，增强市场的确定性并促进经济稳定和增长。

租赁合同是各国立法对特殊的待履行合同予以例外调整情形中最为典型的一种。

我们来看一看其它国家是如何处理的：

1、美国《破产法典》第365条第h款

对债务人为不动产出租人时拒绝该不动产租约的效力作了限制。尽管债务人(不动产出租人)有权拒绝租约，但是该拒绝的效力十分有限。对于此种拒绝最重要的限制是，除非承租人自愿搬离，则出租人不得收回该房产。

2、德国《破产法》第108条

债务人关于不动产标的或房屋的使用租赁和收益租赁关系，以对破产财产具有效力的方式延续。（这条可以理解为对租赁合同长期债务关系的延续。）

3、日本《破产法》第56条

处理待履行合同的一般规则不适用于就设定租赁权以及其他以使用、收益为目的的权利的合同。

由此可见，立法在对以使用、收益为目的的租赁合同作出特殊规定时，集中于限制出租人的解除权。

一方面是因为租赁合同可以使出租人持续收益租金，有利于增加破产财产;

另一方面，身为破产企业的出租人仍然是租赁物的所有人，租赁合同的存续并不影响其转让租赁财产。

因此，在租赁合同中无需牺牲承租人的利益而赋予出租人合同解除权。

尽管各国立法在破产程序中普遍限制出租人的解除权，但是应该将 “买卖不破租赁”规则适用到何种程度的规定并不完全一致。

1、美国《破产法典》第365条第h款

对债务人为不动产出租人时拒绝该不动产租约的效力作了限制。尽管债务人(不动产出租人)有权拒绝租约，但是该拒绝的效力十分有限。对于此种拒绝最重要的限制是，除非承租人自愿搬离，则出租人不得收回该房产。

2、德国《破产法》第111条

破产管理人出让由债务人以使用租赁或收益租赁方式出租的不动产标的或房屋，并且取得人取代债务人进入使用租赁或收益租赁关系的，取得人可以依照法定期限预告解除使用租赁或收益租赁关系（自始至终没有给予管理人解除权，转让后，新的买受人可以根据实际情况进行选择）。

3、日本《破产法》第56条

破产人的对方当事人可以就租赁权进行登记、注册以及对抗第三人。

4、我国的司法实践的矛盾

一方面出于鼓励长期投资、维护租赁关系稳定的考虑，理应给予租赁权特殊保护，限制管理人的合同解除权;

但另一方面，如果由于破产财产上设有租赁权而导致其变卖十分困难或市场价值严重降低、甚至难以使用的特殊情况出现，则在买卖之后破除租赁关系也有其必要的合理性。

三、破产程序中未到期租赁合同的处理

03-1. 未到期租赁合同的处理原则——限制出租人的解除权

未到期租赁合同，一般从：承租人破产和出租人破产两个角度处理。

1、承租人破产

承租人破产的情况较为简单，实践中的冲突不是特别明显，相对比较好处理，我们大致来看看承租人破产时的处理原则：

承租人进入破产程序后，通常已不再具备继续履行合同能力，所以管理人对未履行完毕的租赁合同一般会予以解除。

合同解除后，出租人可以对租赁物行使取回权，并有权要求赔偿解除租赁合同造成的损失（但赔偿要有个限度）。出租人通常也有机会通过转租财产来减轻其损失。

与此同时，为给债务人喘息的机会，以便管理人权衡利弊作出选择，管理人也可以选择继续履行合同，如在不违反合同约定且租赁行情较好的情况下，将不动产进行转租，以换取差价从而增加破产财产数额，提高清偿率，因而这种情况下，各国(地区)立法普遍限制出租人的解除权，以防止出租人“落井下石”。

德国《破产法》第 112 条

（111条）破产管理人出让由债务人以使用租赁或收益租赁方式出租的不动产标的或房屋，并且取得人取代债务人进入使用租赁或收益租赁关系的，取得人可以依照法定期限预告解除使用租赁或收益租赁关系。

112条：对债务人以使用租赁或收益租赁承租人身份缔结的使用租赁或收益租赁关系，在提出开始破产程序申请之后，对方当事人不得因下列事由预告解除:

 (1) 延迟缴纳提出破产程序开始申请前的时间内发生的使用租赁或收益租赁租金;

 (2) 债务人财务状况恶化。

2、出租人破产

与承租人破产相比，出租人破产时对租赁物的处理更为复杂，也容易引发争议。

如前所述，各国(地区)立法对租赁合同作出的特殊规定集中于限制出租人的解除权，尤其是当出租人破产时.

美国《破产法典》第365 条( h) 款

规定，管理人有权拒绝履行债务人是出租人的未到期的不动产租约，承租人可以选择以拒绝履行为由终止租约，从而搬出该不动产，并就其因租约被拒绝所遭受的损失主张债权;也可以选择保留其依据租约享有的权利(包括关于支付租金的数额和时间、其他应当由承租人支付的费用以及使用、占有、安宁的享有、转租、转让或设置担保的权利)继续占有并使用不动产，当然也必须继续向管理人支付租金。然而，实践中出租人选择拒绝租约的案例极为少见，已经形成了一种社会常态，所以，第 365 条(h) 的存在使得破产管理人拒绝履行不动产租约的权利形同虚设。

德国《破产法》第 108 条

该条规定了长期债务关系的延续，即债务人关于不动产标的或房屋的使用租赁和收益租赁关系以及债务人的雇佣关系，以对破产财产具有效力的方式延续。对于债务人以出租人身份缔结的使用租赁关系和收益租赁关系，以及对于涉及其他标的的使用租赁关系和收益租赁关系，以上述标的已作为担保而转移给为购买或制造此种标的融资的三人为限，也适用该规定。

台湾《破产法》第 77 条

我国台湾地区《破产法》规定，承租人破产时，管理人有权终止租赁合同，而在出租人破产时并未规定允许管理人终止租赁合同。

故也有学者认为，这在实践中可能存在一些问题，出租人破产时，管理人对于租赁物多有急于收回处分之必要。在租赁合同约定期限的情况下，只能等到期限届满才能收回租赁物，对于破产程序之进行颇为不便。管理人仅得将租赁物出卖于他人，由买受人与承租人继续维持其租赁契约之法律关系。

我国司法实践

①   呈现的问题

在我国，债务人在进入破产程序前，常因经营与财务状况恶化等原因将闲置的土地、厂房等出租，待其最终进入破产程序时，租赁合往往尚未到期，有的甚至刚刚签完租赁合同就申请破产了（我们已经遇到几支案子都是这样的情况），破产财产上仍然设有租赁权。

承租人对租赁之房地产的高额改建与装修费用(如将破旧厂房改建为高级宾馆、酒店)、预交租金等各种经济损失，往往都被不当地理解为只能作为破产债权受偿，这将使其权益遭受严重不公平的损失，这与各国立法限制出租人的解除权、强化对承租人利益保护的国际惯例也是背道而驰的。

②   地方法院尝试的改进

北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五( 试行)》( 京高法发［2007］168号)规定：破产企业出租的房屋土地无租赁期限的，可以随时解除租赁合同，但应留给承租人合理的时间。破产企业出租的房屋土地有租赁期限但未到期的，应区别情况处理:

 (1)如果承租人的各项财产情况表明可以继续使用，且该位置适于承租人发展的，则可以考虑继续履行租赁合同。继续履行的，拍卖时应向竞拍人做出说明，适用买卖不破租赁的规则。

 (2)如果该地点作其他开发更有价值，解除合同更有利于财产变现的，应解除合同。解除合同的补偿属于共益债权性质，在解除合同时向承租人优先支付。

③王欣新教授观点

我国在立法或司法解释中应当规定，在出租人破产时，管理人对不动产租赁合同的解除权要受到限制，无权单方强制解除合同。

首先，在出租人破产时，管理人仍可以提出解除不动产租赁合同的提议（仅为提议，不含18 条规定之强制性的单方解除效力）。承租人若不同意，管理人则无权单方解除。

其次，对各种特殊情况的例外处理作出明文列举规定。如：租赁物部分设定了租赁权导致租赁物整体变卖困难、市场价值严重降低，甚至无法实现合理使用目的解除合同对双方就更具有合理性，也更有利于破产财产变现，管理人就可以主张解除合同（但其依据的也并非是18条的强制解除权），应以诉讼的方式，让法院判决。

03-2. 出租人破产时未到期租赁合同的继续履行

在出租人破产的情况下如果选择继续履行合同，出租人往往已经丧失继续履行合同一些条款的能力，比如：维修能力。

美国《破产法典》第365条第h款

如果承租人选择继续占有、使用不动产，则出租人不能强迫承租人搬离，但是可以免除其合同项下诸如修理、维护等义务。对于任何因出租人不履行合同义务所造成的损失，承租人可以主张以其依据合同应当支付的租金抵销，但是承租人不得因此享有任何对抗破产财产或债务人的权利。

该法司法解释中，更是将出租人对租赁物的维修义务直接予以免除。

我国《合同法》第220条

对维修义务的一般性规定：应当履行租赁物的维修义务。

王欣新教授之立法建议

在出租人破产的情况下继续履行合同，出租人往往已经丧失继续履行合同一些条款的能力。

双方可以在协商一致的基础上，就租赁合同的某些条款如维修条款等进行变更，合理减轻或免除出租人对租赁物的维护与维修义务，同时可以适当降低承租人的租金，或者约定承租人可以以租金抵销相应的维修费用。

《企业破产法》42条（共益债务）也同样适用未到期租赁合同的继续履行。

对破产财产转让时其上所设租赁权如何处理？

遵循应尽可能承认债权人在破产程序启动前对债务人及其资产所享有之各种权利的原则，为维护租赁关系的稳定，此时应适用“买卖不破租赁”和”优先购买权”的规则。

拍卖时，应向竞拍人说明情况。

03-3. 出租人破产时未到期租赁合同的解除

在出租人破产时，管理人如果选择解除未到期的租赁合同，因处理的法律原则不同，会随之产生“财产返还”与“损害赔偿”两种不同的问题。

1、财产返还

一般情况下，在持续性的不动产租赁关系中，租赁合同因双方履行完毕而正常终止时，必然存在对租赁物的实物返还和相关费用的结算返还，在合同被解除时也同样如此。这种返还义务是合同不再履行的自然后果，无论合同是正常终止还是在履行中被解除都是相同的，与合同一方当事人是否违约无关，它不是基于一方的违约或侵权行为而发生的，不能混同于因解除合同而产生的损害赔偿义务，两者法律性质与处理方式是完全不同的。

王欣新教授认为，在破产程序中，租赁合同解除时基于财产返还义务产生的债务（如：预付的租金、押金、对出租财产进行添附、装修增益、维修等相应费用的返还请求权），或属于对该财产的取回权，或属于共益债务;

因财产或费用返还义务而产生的债务均应属于共益债务。

2、损害赔偿

我国《企业破产法》第 53 条规定，管理人或者债务人依照本法规定解除合同的，对方当事人以因合同解除所产生的损害赔偿请求权申报债权，属于破产债权。

这里的“损害赔偿请求权”不包括因财产或费用返还义务而产生的债务。

对于因合同解除所产生的损害赔偿请求权的范围，破产法并无明确规定，且争议较大。主要表现在是否包括因不履行合同义务而产生的可得利益损失方面。

王欣新教授认为， 出于鼓励长期投资以及稳定租赁关系的政策考量，如果出租人提前解除租赁合同，则应赔偿承租人遭受的全部损失，包括已经发生的实际损失和可得利益的损失，承租人可以上述债权申报破产债权。