全面解读《民法总则》创新与亮点

作者介绍

李乐敏：浙江振邦律师事务所主任律师

1.《民法总则》分为11章，共206条。

2.根据我国立法计划，中国民法典将由总则编和各分编组成。

3.民法总则是民法典的开篇之作，在民法典中起统领性作用。民法总则规定民事活动必须遵循的基本原则和一般性规则，统领民法典各分编；各分编将在总则的基础上对各项民事制度作出具体规定。

要点一：确立七项民法基本原则，并以“公序良俗”取代“社会公共利益”。

《民法总则》：

第三条【民事权利保护原则】  民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。

第四条【平等原则】　民事主体在民事活动中的法律地位一律平等。

第五条【自愿原则】　民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。

第六条【公平原则】　民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。

第七条【诚信原则】　民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。

第八条【守法原则】　民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。

第九条【绿色原则】　民事主体从事民事活动，应当有利于节约资源、保护生态环境。

【关联法条】

《民法通则》第四条　民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。 

解读1:法律明文规定基本原则，属于中国基本立法的惯例，与民法通则相比增加了第八条守法原则和第九条绿色原则，删去“等价有偿”民通第四条和没有法律规定的，应当遵守国家政策民通第六条。

解读2：“违反”从禁止性的角度规定了守法原则的表述，法律作广义解释，不得违反法律行政法规的法律强制性规定。

公序良俗包括公共秩序（社会公共秩序和生活秩序）和善良风俗（社会公共道德，由全体社会成员普遍认可、遵循的道德准则）。公序良俗原则性质上是授权性规定，目的是在遇到损害国家利益、社会公共利益和道德、秩序的行为又缺乏相应法律规定时，法院可直接适用公序良俗原则判定该行为无效。

解读3：将绿色原则确立为基本原则，规定民事主体从事民事活动，应当有利于节约资源、保护环境，这样规定，既继承了天地人和、人与自然和谐共生的我国优秀传统文化理念，又体现了党的十八大以来的新发展理念，与我国十人口大国、需要长期处理好人与资源生态的矛盾这样一个国情相适应。

要点二：增加了习惯法为民法的法源（渊源）

《民法总则》

第十条：处理民事纠纷，应该依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。

「关联法条」

《民法通则》

第六条：民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。

解读：

1.    法源，亦称法的渊源，其含义是法律的来源或者法律存在的形式，依据该条规定，民法的法源为两个层次：法律、习惯。

2.    法律从广义上理解是指依照立法法规定享有立法权的国家机关制定的法律规范总称。本条所谓的“法律”，非指法律、行政法规一切规定（条文），仅指其中可以作为裁判依据的法律规定（条文）。作为民事制度的法律，一般限于民事法律，但不排除刑事、行政法律通过民事法律中所设置的“管道”而成为民法的渊源。

2009年《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》，在一定程度上扩展了民事法律渊源的范围。其第4条规定：“民事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。对于应当适用的行政法规、地方性法规或者自治条例和单行条例，可以直接引用。“

3.    关于指导性案例：最高院《关于案例指导工作的规定》第九条：“各级人民法院审理的案件，在基本案情和法律适用方面，与最高法院发布的指导性案例相似的，应当参照相关指导性案例的裁判要点作出裁判。依照规定，法官对指导性案例是参考适用，并不是直接适用。

4.    习惯：本条所谓“习惯”，指民事习惯。现行《合同法》仅规定交易习惯。本条中“习惯”的含义涵盖交易习惯及交易习惯之外的民事习惯。关于什么是交易习惯，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》（法释〔2009〕5号）第7条解释说：“下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称‘交易习惯’：（一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；（二）当事人双方经常使用的习惯做法。对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。”理解本条所谓习惯（民事习惯），当然可以参考上述关于交易习惯的司法解释。按照本条规定，法庭采用以作为裁判依据（法源）的习惯，不得违背善良风俗；其不得违反法律、行政法规的强制性规定，自不待言。

要点三：胎儿视为具有民事权利能力。

《民法总则》：

第十六条　涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力。但是胎儿娩出时为死体的，其民事权利能力自始不存在。

【关联法条】

《继承法》：

第二十八条 遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。

解读：

1.本条新增对胎儿特殊保护的规定。《民法通则》没有对胎儿的法律地位作出规定。按照《民法通则》第9条的规定和民法传统理论，胎儿在出生之前，属于母亲身体之一部。但随着民法的发展和社会的进步，大家开始思考尚未出生胎儿的法律保护问题。例如，亲友将财产赠送给尚未出生的胎儿，是否有效？可否将财产遗赠给胎儿？胎儿应不应该享有继承权？在母体内的胎儿如果遭受侵害，可否有损害赔偿请求权？因此，现代民法对胎儿予以特殊保护，大多规定“胎儿视为已出生”，将胎儿作为已经出生的自然人对待。

2.《民法通则》没有注意到这个问题，只是在《继承法》中有一个补充性的规定，该法第28条规定，遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。这个规定只是说要给胎儿预留份额，并没有说胎儿有继承权，仅仅是一个“打补丁”的规定。

3.另外，我国裁判实务中已经有地方法院判决承认胎儿有损害赔偿请求权。鉴于此，本法创设第16条规定，“涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力”。依据本条，胎儿可以继承遗产、接受遗赠、接受赠与，条文中的“等”暗示胎儿在遭受侵害时，可以享有损害赔偿请求权。

4.另需说明，“视为”是民法上的技术性概念，其含义是，法律规定将某一事物当做另一事物对待。胎儿尚未出生，并不是享有民事主体资格的自然人，但出于特殊保护胎儿的立法目的，在涉及继承、接受赠与（包括遗赠）和损害赔偿时，将胎儿当作已经出生的自然人对待，使其享有民事权利能力、具有民事主体资格。“视为”与另一个技术性概念“推定”类似，“推定”也是将某种事物当作另一种事物对待，如过错推定。但“视为”与“推定”的区别在于，“推定”可以通过反证予以推翻，而“视为”不能通过反证予以推翻。

要点四：限制民事行为能力人的年龄下限由10周岁降低为8周岁。

《民法总则》：

第十九条　八周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人，实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认，但是可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为。

第二十条　不满八周岁的未成年人为无民事行为能力人，由其法定代理人代理实施民事法律行为。

【关联法条】

《民法通则》：

第十二条　十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。

解读

1．适当降低未成年限制民事行为能力人的年龄下限标准，是对未成年人一定程度自主决定自由的尊重，符合现代成年人心理、生理发展特点，有利于未成年人从事与其年龄、智力相适应的民事活动，更好地尊重未成年人的自主意识，保护其合法权益。

2．对未成年人实施的民事法律行为是否与年龄、智力相适应的判断问题。实务中，未成年限制民事行为能力人所实施的行为，是否与其年龄、智力相适应的判断，应根据具体情况，通过个案审查的方式予以确定。作为具体的判断因素，一般而言，可从行为与本人生活相关联的程度、本人的智力能否理解其行为，并预见相应的行为后果，以及行为标的数额等方面确认。

3．从《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第6条的规定看，无民事行为能力人、限制民事行为能力人接受奖励、赠与、报酬，他人不得以行为人无民事行为能力、限制民事行为能力为由，主张以上行为无效。

要点五：完善了监护制度。

1.  扩大了被监护人的范围

《民法通则》只规定了对未成年人和精神病人的监护，智力障碍者、失能老人等成年人的监护则一直是空白点。《民法总则》将精神病人扩大至所有无民事行为能力和限制行为能力的成年人。

《民法总则》：

第二十一条　不能辨认自己行为的成年人为无民事行为能力人，由其法定代理人代理实施民事法律行为。

八周岁以上的未成年人不能辨认自己行为的，适用前款规定。

第二十二条　不能完全辨认自己行为的成年人为限制民事行为能力人，实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认，但是可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为。

【关联法条】

《民法通则》：

第十三条　不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。

不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人，可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。

2.  新增遗嘱指定、协议确定、书面确定监护人方式

《民法总则》：

第二十九条　被监护人的父母担任监护人的，可以通过遗嘱指定监护人。

第三十条　依法具有监护资格的人之间可以协议确定监护人。协议确定监护人应当尊重被监护人的真实意愿。

第三十三条　具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人。协商确定的监护人在该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，履行监护职责。 

 3.  新增国家监护兜底规定

《民法总则》：

第三十二条　没有依法具有监护资格的人的，监护人由民政部门担任，也可以由具备履行监护职责条件的被监护人住所地的居民委员会、村民委员会担任。

解读：在《民法通则》中，我们就已经确定了以家庭为基础，以社会为补充，以国家为兜底的较为严密的监护体系。但是，《民法通则》中的监护制度也存在着较为突出的缺陷，集中表现为：第一，没有充分尊重被监护人的意愿。第二，没有建立起被监护人最佳利益原则。第三，成年监护人的适用范围过于狭窄。《民法总则》是克服《民法通则》监护制度的缺陷呢。 

要点六：增设宣告死亡中“因意外事件，下落不明满二年”的例外情形。

《民法总则》：

第四十六条　自然人有下列情形之一的，利害关系人可以向人民法院申请宣告该自然人死亡：

（一）下落不明满四年；

（二）因意外事件，下落不明满二年。

因意外事件下落不明，经有关机关证明该自然人不可能生存的，申请宣告死亡不受二年时间的限制。

【关联法条】

《民法通则》：

第二十三条 公民有下列情形之一的，利害关系人可以向人民法院申请宣告他死亡：

（一）下落不明满四年的；

（二）因意外事故下落不明，从事故发生之日起满二年的。

战争期间下落不明的，下落不明的时间从战争结束之日起计算。

要点七：新创法人分类，独创“特别法人”。

《民法总则》放弃了《民法通则》关于企业法人、机关法人、事业单位法人和社会团体法人的分类，按照法人设立目的和功能等方面的不同，将法人分为营利法人、非营利法人和特别法人3类。 

《民法总则》：

第三章　法　人

  第一节　一般规定

  第二节　营利法人

  第三节　非营利法人

  第四节　特别法人

第九十六条　本节规定的机关法人、农村集体经济组织法人、城镇农村的合作经济组织法人、基层群众性自治组织法人，为特别法人。

解读：

1.在《民法总则》制订过程中，争议最大的问题就是法人的分类。绝大部分民法学者主张基本分类是社团法人和财团法人。而全国人大常委会法工委的立法官员们，《民法总则》以营利法人、非营利法人作为法人的最基本的分类方法。区分标准很简单，就是看设立人创设法人是否以营利为目的。区分营利法人和非营利法人的标准在于设立的目的，不在于法人是否从事了营利活动。非营利法人也可能从事营利活动。

2.营利法人与非营利法人的准入门槛不一样。营利法人要来到人世间，来到民事社会，门槛比较低，国家对他们实行相对宽松的准则主义。营利法人的创立者自认为将要创立的法人符合法律规定的相关条件，原则上直接到工商行政部门申请办理法人设立登记就可以了，原则上不需要在法人设立登记之前由主管机关审核批准。非营利法人就不一样了，他要成立的门槛比较高，法律上对他采行相对严格的核准主义。非营利法人的设立，你设立人直接到登记机关申请办理法人设立登记不得行，你在申请办理法人设立登记之前，必须要取得主管机关的审核批准的批文。你不赚钱要干什么，这个问题必须要搞清楚，必须要经过严格的审查，你是不是要搞一个邪教呢？

3.营利法人和非营利法人的分类，也能够确保政策优惠得恰到好处。原则上，国家对营利法人不会给予财政、税收、土地等方面的政策优惠，而对非营利法人就会要这样的优惠。《民法总则》生效之后，以后你要设立法人，你的法人证书，我们把它类比为身份证，你那个身份证上清清楚楚的记录了是营利法人，还是非营利法人。

4.营利非营利法人分类面临的问题。最大的问题，就是在中国特殊的历史时期，因为特殊的原因，形成了大量的中间法人。他有营利法人的味道，也有非营利法人的色彩，他是两性人哪。这些两性人，比如说合作社、证交所、民办教育、民办医疗、民办养老、集体经济组织、基层自治组织等等，那么多的，在营利法人和非营利法人中间的两性人。《民法总则》生效之后，营利法人和非营利法人是基本分类，但这些两性人，他何去何从？对此，《民法总则》第96条到第101条考虑到两性人现象的普遍性，创立了特别法人的概念，收留了部分两性人，比如合作社、集体经济组织、基层自治组织居民委员会村民委员会，他收留了。为什么是特别法人，因为他既不是营利法人，又不是非营利法人。

要点八：统一规定法人清算义务人的主体，改变公司法第一百八十三条规定。

依据《民法总则》第七十条的规定，有限责任公司的清算义务人应当为执行董事或者董事会成员而非股东，股份有限公司的清算义务人应当为董事会成员，而不能由股东大会另行确定的其他人员。

《民法总则》：

第七十条　法人解散的，除合并或者分立的情形外，清算义务人应当及时组成清算组进行清算。

法人的董事、理事等执行机构或者决策机构的成员为清算义务人。法律、行政法规另有规定的，依照其规定。

清算义务人未及时履行清算义务，造成损害的，应当承担民事责任；主管机关或者利害关系人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。

【关联法条】

《公司法》：

第一百八十三条　公司因本法第一百八十一条第(一)项、第(二)项、第(四)项、第(五)项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请，并及时组织清算组进行清算。

解读：

1.本条是关于法人清算的规定。《民法通则》未规定法人清算的清算义务人，本条第2款规定法人的董事、理事等执行机构或者决策机构的成员为清算义务人，弥补了法律的空白。需特别注意本条第3款的规定：“清算义务人未及时履行清算义务，造成损害的，应当承担民事责任；主管机关或者利害关系人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。”

2.关于第3款有两个问题需稍作解释。第一个问题是，第3款第二句关于人民法院指定有关人员组成清算组的规定，人民法院指定的清算组成员，是否限于在本条第2款规定的清算义务人的范围之内指定？与第3款第一句联系起来看，应当肯定，人民法院指定清算组成员，应当不受本条第2款规定的清算义务人范围的限制，人民法院有权指定第2款规定清算义务人范围之外的有关人员组成清算组。所谓“有关人员”，应指与该法人有关，如该法人执行机构、决策机构之外的管理人员、法人的债权人、律师等。请注意，本条第2款第二句“法律、行政法规另有规定的，依照其规定”，是考虑到法人类型不同，非营利法人和特别法人如何清算，应由法律、行政法规另行规定。

第二个问题是，本条第3款第一句规定“清算义务人未及时履行清算义务，造成损害的，应当承担民事责任”。所应承担的是什么性质的责任，对谁承担责任，怎么追究这个责任？应当肯定，清算人未及时履行清算义务，损害的是法人的债权人的利益，应当由清算义务人向受损害的债权人承担侵权赔偿责任。依据第3款第一句规定，受损害的债权人有权向人民法院起诉追究清算义务人的侵权责任。但是，法庭判决清算义务人承担侵权赔偿责任的一个条件是，原告（债权人）所受损害（损失）金额必须确定。需待该法人清算终结，才能计算出债权人所遭受的损失金额。因此，遭受损害的债权人，应当先依据第二句规定，以利害关系人身份申请人民法院指定有关人员组成清算组，对该法人进行清算，待清算终结、计算出自己遭受损失的具体数额之后，再依据本款第一句规定向人民法院起诉怠于履行义务的清算义务人，追究其赔偿责任。

要点九：新增对个人信息、数据、网络虚拟财产的保护规定。

《民法总则》：

第一百一十一条　自然人的个人信息受法律保护。任何组织和个人需要获取他人个人信息的，应当依法取得并确保信息安全，不得非法收集、使用、加工、传输他人个人信息，不得非法买卖、提供或者公开他人个人信息。

第一百二十七条　法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。

要点十：扩充了“民事法律行为”的内涵，放弃“民事行为”法律概念。

《民法总则》放弃了《民法通则》中的“民事行为”法律概念，扩充了民事法律行为的内涵，既包括合法的法律行为，也包括无效、可撤销和效力待定的法律行为。

《民法总则》：

第一百三十三条　民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。

【关联法条】

《民法通则》：

第五十四条　民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。

解读： 关于民事法律行为是否应具有合法性的问题，一直存在争论。本条对民事法律行为的定义不再强调合法性要求。从法律行为概念的起源来看，法律行为是以意思表示为核心的行为，法律行为成立的关键在于当事人是否通过适当的方式将其内心意愿表现出来，这仅仅是一种事实判断，而合法性是依据法律所进行的价值判断。如果将合法性作为民事法律行为的本质属性，则会造成国家意志对于私法自治的不当干预。从逻辑上而言，只要满足意思表示等形式要件，法律行为即告成立，至于是否可以产生民事主体所期许的法律效果，则需要经过法律的承认。而且在民法充分意思自治的情况下，即时是合法性存在瑕疵的民事法律行为仍有可能产生私法上的后果，如欺诈、胁迫或乘人之危情形下的民事法律行为，如果受害方未请求撤销，则可能产生民事主体预期的效果。 

要点十一：未采纳“效力性强制规定”法律概念。

强制性规定区分为效力性强制性规定与管理性强制性规定，为最高人民法院合同法司法解释（二）所创设，已为司法界与理论界所接受，民法总则草案（一至四次审议稿）均使用“效力性强制规定”概念，最终表决稿为什么会抛弃“效力性强制规定”概念，转而采用了一种相当拗口的表述，不得而知。 

《民法总则》：

第一百四十三条　具备下列条件的民事法律行为有效：

  （一）行为人具有相应的民事行为能力；

  （二）意思表示真实；

  （三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。

第一百五十三条　违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。

违背公序良俗的民事法律行为无效。

解读：

1.153条是关于法律行为违法无效的规定。按照民法原理，法律行为制度是民事主体实现意思自治的手段，但民事主体之意思自治并非毫无限制，意思自治不得超越法律和道德的容许限度，实施法律行为不得违反法律、行政法规的强制性规定，不得违背公序良俗。法律、行政法规的强制性规定、公序良俗，即是对民事主体意思自治的限制。《民法总则》第143条已经将不得违反法律、行政法规的强制性规定和不违背公序良俗，规定为民事法律行为有效要件。本条再进一步从反面规定，违反法律、行政法规的强制性规定以及违背公序良俗的民事法律行为无效。

2.《民法总则》设置本条的立法目的，是授权法庭和仲裁庭主动审查当事人之间的法律行为（合同）的目的和内容（条款、约定），凡违反现行法律、行政法规的强制性规定的，即依据本条第1款确认（裁决）其无效；于现行法律、行政法规未有强制性规定的情形，授权法庭和仲裁庭主动审查该法律行为（合同）的目的和内容（条款、约定）是否违背公序良俗，法庭或者仲裁庭认为违背公序良俗的，即依据本条第2款确认（裁决）该法律行为（合同）无效。

3.本条第1款规定，“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”。“但书”所谓“不导致民事法律行为无效的”强制规定，是指民法理论所谓“命令性规定”，亦即最高人民法院司法解释所说的“非效力性规定”。除去不导致法律行为无效的“命令性规定”（“非效力性规定”），剩下将“导致法律行为无效的”强制规定，是指民法理论所谓“禁止性规定”，亦即最高人民法院司法解释所谓“效力性强制规定”。

要点十二：对可撤销的民事法律行为，仅有撤销权，废止“变更权”。

《民法总则》：

第一百四十七条　基于重大误解实施的民事法律行为，行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。

第一百四十八条　一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。

第一百四十九条　第三人实施欺诈行为，使一方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，对方知道或者应当知道该欺诈行为的，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。

第一百五十条　一方或者第三人以胁迫手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受胁迫方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。

第一百五十一条　一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。 

【关联法条】

《民法通则》：

第五十九条　下列民事行为，一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销:

（一）行为人对行为内容有重大误解的；

（二）显失公平的。被撤销的民事行为从行为开始起无效。 

《合同法》：

第五十四条下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：

（一）因重大误解订立的；

（二）在订立合同时显失公平的。

一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。

当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。

解读：

一是民法总则删除了可变更的法律行为。民法通则、合同法上可撤销法律行为它的全称是可变更、可撤销的法律行为。如果当事人请求人民法院变更，人民法院不得撤销，如果当事人请求人民法院撤销，人民法院可以斟酌案件的具体情况，决定变更或者撤销。然而在民法总则，可撤销法律行为就叫可撤销法律行为，“变更”两个字已经没有了。为什么民法总则要删除可变更的法律行为，因为立法者进行了调研，有十三个省市要么基本上没有遭遇当事人请求变更的诉讼，要么虽然遭遇当事人请求变更的诉讼，但这十三个省市没有一例判决支持当事人诉讼请求。也就是说从民法通则、合同法上与可撤销法律行为站在一块儿的可变更法律行为在司法实践中至少在十三个省市从来没有用，是一个昂贵的法律浪费，所以这次把它删掉。要注意，这里强调的民法总则删除的可变更法律行为是与可撤销法律行为在一起的可变更法律行为，其它情形的法律行为变更还是存在的，比如在合同履行过程中经情势变更的事由请求人民法院变更还是存在的。我们这里讲的删除掉的可变更法律行为不是履行过程中因情势变更等事由请求人民法院变更，而是以合同缔结过程中存在欺诈、胁迫、乘人之危这些理由请求人民法院变更，在民法总则这里不行了，民法总则里只能提撤销，没有变更。

第二，总则第一百五十一条将乘人之危并入了显失公平。以前在列举可撤销法律行为时有欺诈、乘人之危、重大误解、显失公平，所以以前乘人之危与显失公平的平起平坐的，现在乘人之危不能作为一个独立的可撤销法律行为。乘人之危被总则151条安排为显失公平的原因，151条是这样描述的一方利用对方处于危难状况或者没有判决能力，让对方实施法律行为，该法律行为对对方显失公平的，对方可以请求人民法院或者裁决机关撤销该法律行为。以后在人民法院的判决书中就不要写这是乘人之危的可撤销法律行为，如果一定要表达它是什么样的可撤销法律行为，尽管是乘人之危导致的，也要写成这是显失公平的可撤销法律行为，若舍不得“乘人之危”这几个字，能写成因乘人之危导致显失公平的可撤销法律行为。

要点十三：新增有关第三人欺诈、第三人胁迫的法律规则。

《民法总则》：

第一百四十九条　第三人实施欺诈行为，使一方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，对方知道或者应当知道该欺诈行为的，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。

第一百五十条　一方或者第三人以胁迫手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受胁迫方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。

【关联法条】

《合同法》：

第五十四条第二款  一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。

解读：

总则第149条规定，欺诈未必导致法律行为的撤销。一方当事人受到第三人的欺诈，比如说张三受到李四的欺诈与王五签订了合同，那张三能不能撤销与王五之间的合同呢，这在我国以前的法律上只有担保法解释中有相应的规定，担保法解释的规定本来可以类推适用，但是有些地方的法院比较机械，认为只是担保法解释的规定，不类推适用。所以民法总则就把担保法解释的规定发扬光大。张三受到李四的欺诈与王五签订合同，如果王五不知道也不应当知道张三受到了欺诈，那张三不能撤销，只有王五知道或应当知道张三是受了李四的骗才与自己签订合同，张三才能够撤销，这个规定是为了保护交易安全。民法总则第150条针对因第三人胁迫而实施的法律行为又作出了与因第三人欺诈而实施的法律行为不同的效力安排。如果张三受到李四的胁迫与王五签订了合同，无论王五是否知道张三是否受到胁迫，张三一律可以行使撤销权。为什么受第三人欺诈时是有条件的行使撤销权，而受第三人胁迫时是无条件的行使撤销权，原因在于被人欺诈是值得同情的，被人胁迫也是值得同情的，但相比而言被人欺诈不像被人胁迫那样值得同情。被人欺诈多少还是有自己的原因，被人胁迫是完全没有自己的原因，所以被欺诈的人和被胁迫的人法律同情的力度不一样。对被胁迫的人法律是无原则的同情，而对被欺诈的人法律的同情是有节制的。 

要点十四：新增撤销权的行使期限最长五年，重大误解的当事人的撤销权行使期限由一年减少至三个月。

《民法总则》：

第一百五十二条　有下列情形之一的，撤销权消灭：

  （一）当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内、重大误解的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起三个月内没有行使撤销权；

  （二）当事人受胁迫，自胁迫行为终止之日起一年内没有行使撤销权；

  （三）当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为表明放弃撤销权。

当事人自民事法律行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。

【关联法条】

《合同法》：

第五十五条 有下列情形之一的，撤销权消灭：

（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；

（二）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。

解读：

重大误解和胁迫之间撤销权的除斥期间，总则第152条作出了特殊的安排。在合同法上可撤销法律行为撤销权人撤销除斥期间一律是一年，从知道或者应当知道撤销事由之日起算。民法总则152条重大误解除斥期间只有三个月，重大误解为什么要规定三个月，其它为什么是一年呢，理由很简单在重大误解情况下允许误解人撤销法律行为已经是给他莫大的恩赐了。李四标价1300，张三以为130，张三对李四说我买了，李四OK成交，把东西给张三，要张三给他1300，张三说我以为130，我不买了，说句实在话，你说你要买，我怎么知道发生了认识上的错误呢，我不知道你发生了认识上的错误，我甚至担心李四以所谓的重大误解为理由来耍赖。从这个逻辑上看不让重大误解人撤销法律行为是有道理的。但是我们民法总则允许误解方撤销法律行为，允许撤销对你已经很不得了了，你不要因此而抬举自己，拥有撤销权，还要一年之内悠哉悠哉。在撤销权除斥期间这一点上要控制，至于胁迫的情况下，撤销权除斥期间的起算点从胁迫事由消除之日起算，这是毫无疑问的。

要点十五：完善了无权代理行为的法律规则，增加“继续履行”法律后果。

无权代理人实施代理行为，未经被代理人追认的，应当承担赔偿责任，并无异议。但是，《民法总则》增加规定，善意相对人还有权请求行为人履行债务，值得重视。

《民法总则》：

第一百七十一条　行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。

相对人可以催告被代理人自收到通知之日起一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。行为人实施的行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。

行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿，但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。

相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任。

【关联法条】

《民法通则》：

第六十六条第一款 没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。

《合同法》：

第四十八条第一款 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。

解读：

本条规定狭义无权代理，是在《合同法》第48条规定基础上进行了修改完善。本条第1款规定行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。该款是对无权代理人实施代理行为的原则性规定，即明确无代理权的行为人实施的代理行为，未经被代理人追认不发生代理效力。本条第2款规定相对人的催告权和撤销权，相对人可以催告被代理人自收到通知之日起1个月内予以追认，被代理人未作表示的，视为拒绝追认，行为人实施的行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。实际是《合同法》第48条第2款原文。本条第3款规定，行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者请求行为人予以赔偿，但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。这是本法新增规定。本条第4款也是本法新增规定，“相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任”。

 请特别注意本条第3款和第4款规定的适用。按照社会生活经验，相对人不会自己承认属于恶意相对人，在行为人实施的行为没有被追认时，相对人当然会依据本条第3款向法院起诉要求行为人履行债务或者就其损害请求行为人赔偿，并且在起诉状中声称自己属于善意相对人。前文已经谈到民法关于“善意推定”的法理，法庭（仲裁庭）应当推定相对人（原告）属于善意。这种情形，如行为人（被告）对相对人之声称属于善意未主张异议，或者虽主张异议而未能举出足以证明相对人知道（应当知道）行为人无代理权的证据，法庭（仲裁庭）即应支相对人的请求，判决行为人（被告）履行债务或者在被代理人追认时相对人所能获得的利益范围内予以赔偿；如果行为人举证证明相对人属于恶意，法庭（仲裁庭）在驳回该恶意相对人的履行或者赔偿请求的同时，应当依职权适用本条第4款规定，判决行为人与恶意相对人按照各自的过错承担责任（分担损失）。

要点十六： 新增见义勇为免责条款。

为了倡导培育见义勇为、乐于助人的良好社会风尚，免除见义勇为者的后顾之忧，《民法总则》不区分任何情形（是否存在故意或者重大过失）一律豁免见义勇为者的民事责任，是否妥当，有待时间的检验。

《民法总则》：

第一百八十四条　因自愿实施紧急救助行为造成受助人损害的，救助人不承担民事责任。

解读：

1.本条新增关于自愿实施紧急救助的规定。本条规定，“因自愿实施紧急救助行为造成受助人损害的，救助人不承担民事责任”。所谓自愿紧急救助行为，应指不承担救助他人义务（职责）的一般人（自然人），未受任何组织和个人的委托，见他人（限于自然人）处于紧急危险状态而自愿、主动实施救助的行为。实施紧急救助他人的行为，却反而造成受助人损害，本应构成侵权责任，但考虑到行为人的目的及本法鼓励帮助、救助他人之政策目的，故本条规定，紧急救助行为，造成受助人损害的，救助人不承担民事责任。

2.需注意两点：其一，本条所谓自愿实施紧急救助的人和受助人，均应当限于自然人。法人、非法人组织实施救助行为，不应适用本条。根据民法的价值取向，不应当允许任何人借口所谓“自愿实施紧急救助”干涉法人、非法人组织的事务。其二，本条性质上属于法定免责事由。如严格贯彻本条，即使因救助人重大过失造成受助人重大损害也不承担任何责任，难免有以目的正当性代替社正义之虞。可见本条存在法律漏洞。

考虑到现行《刑法》有过失伤害犯罪，于救助人的行为已足以构成刑法上的过失伤害罪时，建议不适用本条而直接追究行为人过失伤害的侵权责任。实际是采用目的性限缩方法以限缩本条文义（适用）范围，而将因救助人重大过失造成受助人严重损害（如死亡、严重伤残）足以构成刑法过失伤害犯罪的案型，从本条适用范围中排除出去。

要点十七：新增侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉的法律规定。

1989年4月12日，最高人民法院对天津《荷花女》名誉权纠纷案专门作出《最高人民法院关于死亡人的名誉权应受法律保护的函》（[1988]民他字第52号），开创了死亡者名誉权受法律保护的先例。此后，最高人民法院先后发布《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》（法发[1993]15号）、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（法释〔2001〕7号），规定自然人死亡后其人格或者遗体遭受侵害的法律规则。

侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉的法律规定在民法总则草案（一至四次审议稿）中从未出现，《民法总则》第一百八十五条的规定较为模糊，“等”字如何理解？是否仅限与英雄烈士具有相同社会影响的自然人？还是可以包括普通自然人？且相比现行司法解释增加了“损害社会公共利益”的前提条件，条件更为苛刻。此外，谁有权主张？我们不得而知，可能还需要借助于司法解释。

《民法总则》：

第一百八十五条　侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉，损害社会公共利益的，应当承担民事责任。

【关联法条】

《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（法释〔2001〕7号）

第三条　自然人死亡后，其近亲属因下列侵权行为遭受精神痛苦，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：

（一）以侮辱、诽谤、贬损、丑化或者违反社会公共利益、社会公德的其他方式，侵害死者姓名、肖像、名誉、荣誉；

（二）非法披露、利用死者隐私，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害死者隐私；

（三）非法利用、损害遗体、遗骨，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害遗体、遗骨。

第七条　自然人因侵权行为致死，或者自然人死亡后其人格或者遗体遭受侵害，死者的配偶、父母和子女向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，列其配偶、父母和子女为原告；没有配偶、父母和子女的，可以由其他近亲属提起诉讼，列其他近亲属为原告。

《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》（法发[1993]15号）

五、问：死者名誉受到损害，哪些人可以作为原告提起民事诉讼？

答：死者名誉受到损害的，其近亲属有权向人民法院起诉。近亲属包括：配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。

《最高人民法院关于死亡人的名誉权应受法律保护的函》（[1988]民他字第52号）（已被法释〔2001〕7号文取代）

天津市高级人民法院：

你院津高法<１９８８>第４７号关于处理荷花女名誉权纠纷案的请示报告收悉。经研究答复如下：

（一）吉文贞（艺名荷花女）死亡后，其名誉权应依法保护，其母陈秀琴亦有权向人民法院提起诉讼。

（二）《荷花女》一文中的插图无明显侵权情况，插图作者可不列为本案的诉讼当事人。

（三）本案被告是否承担或如何承担民事责任，由你院根据本案具体情况确定。

以上意见供参考。

 解读：本条新增关于侵害英雄烈士人格应当承担民事责任的规定。条文所谓“英雄烈士”，指生前或者死后被公权力机关授予“英雄”、“烈士”称号的自然人（死者），后面的“等”字，究何所指？是否涵盖中华民族历史上抗击外国侵略的英雄人物，不无疑问。本条所谓“侵害”，应当解释为采用文字作品、音像作品形式损害英雄烈士姓名、肖像、名誉、荣誉的行为；侵害人（责任人）应当是该文字作品、音像作品的作者及出版人、发行人。依据条文，此项责任构成要件有二：其一，采用文字作品、音像作品形式损害英雄烈士姓名、肖像、名誉、荣誉；其二，（因此）损害社会公共利益。

鉴于英雄烈士本身属于历史，关系到历史研究自由、文学艺术创作自由、公民的了解权等公法权利，而这些公法权利亦属于社会公共利益的重要内容。因此，法庭在判断加害作品是否损害社会公共利益时，须着重权衡系争作品对于历史研究自由、文学艺术创作自由及公民了解权的意义，绝对不能仅以“是否真实”作为判断标准。如果仅有要件之一，即采用文字作品、音像作品形式损害英雄烈士姓名、肖像、名誉、荣誉，而不具备要件之二，即并未因此损害社会公共利益，加害人当然不应承担民事责任。在构成侵害英雄烈士人格的民事责任情形，加害人所承担的责任，主要是消除影响、恢复名誉、赔礼道歉。此外，还应责令停止侵害（禁止发行、销毁加害作品），自不待言。

值得研究的是，本条所生诉权由谁行使，即谁有权担任侵害英雄烈士人格的侵权案件的原告？这取决于对案件性质属于私诉（普通侵权诉讼）还是公诉（公益诉讼）的界定。按照最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（法释〔2001〕7号）第3条的规定，“以侮辱、诽谤、贬损、丑化或者违反社会公共利益、社会公德的其他方式，侵害死者姓名、肖像、名誉、荣誉”，致其近亲属“遭受精神痛苦”的，属于私诉（普通侵权诉讼），死者的近亲属有诉权。可知，由近亲属充当原告的“私诉”（普通侵权诉讼），须有致其近亲属“遭受精神痛苦”要件，且无“损害社会公共利益”要件。显而易见，本条规定的侵害英雄烈士人格的侵权案件，不属于“私诉”（普通侵权诉讼），而属于“公诉”（公益诉讼），在当下应由各级人民检察院行使诉权。将来开放纳税人公益诉讼后，凡不属于英雄烈士近亲属的普通公民均有权以纳税人身份依据本条提起公益诉讼。

要点十八：明确规定请求权竞合规则。

《民法总则》：

第一百八十六条　因当事人一方的违约行为，损害对方人身权益、财产权益的，受损害方有权选择请求其承担违约责任或者侵权责任。

【关联法条】

《合同法》：

第一百二十二条因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。

解读：

一是从实体权利的行使来看，债权人请求债务人承担违约责任或侵权责任，均无不可。无论是否通过诉讼，只要债权人选择其中之一，则适用其中任何一种规范，皆不产生问题。

二是债权人选择违约责任或侵权责任的一种，在效果上可能会发生两种情形，即其损失因满足其构成要件而获得赔偿，或者因不满足其构成要件而未能获得赔偿。在其损害得到赔偿场合，则另一种请求权应归于消灭，其原因在于不能获得双重赔偿以及两个请求权内容同一，因其中之一实现而导致另一请求权消灭，亦无疑义。但是，如果选择其中一种请求权因未能满足其要求而致该请求权未获实现，是否允许债权人表述为“选择”，这里的选择是指只能选择其中之一还是允许先后选择？从请求权竞合理论的角度看，在第一种请求权未获支持时，应允许选择另外一种。需要注意的是，这里有赔偿范围不同而导致的问题。例如，在违约责任中，现行法原则上不承认精神损害赔偿。如果债权人先提起违约之诉获得赔偿，后又提起侵权之诉请求精神损害赔偿，是否允许？对此，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第21条规定，旅游者提起违约之诉，主张精神损害赔偿的，人民法院应告知其变更为侵权之诉；旅游者仍坚持提起违约之诉的，对于其精神损害赔偿的主张，人民法院不予支持。由此可知，在同一诉讼中，司法实践否定了前述作法，但就是允许债权人另行起诉请求精神损害赔偿，仍未明确。

三是前述问题不仅与实体法规定有关，更与程序法关联。这涉及诉讼标的，一事不再理以及重复起诉等制度和理论。在债权人第一次起诉选择两种请求权之一未获支持时，能否另行提起诉讼主张另外一种请求权。实践中有两种做法：一种是如果法官在前诉中作出释明，则前诉败诉后又提起后诉的，违反一事不再理原则不予受理或驳回起诉。另一种则是在前诉中法官未做释明，前诉败诉后又提起后诉的，人民法院仍予以受理且作出判决。

要点十九：明确规定民事责任优先承担规则。

《民法总则》：

第一百八十七条　民事主体因同一行为应当承担民事责任、行政责任和刑事责任的，承担行政责任或者刑事责任不影响承担民事责任；民事主体的财产不足以支付的，优先用于承担民事责任。

【关联法条】

《侵权责任法》：

第四条　侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。

因同一行为应当承担侵权责任和行政责任、刑事责任，侵权人的财产不足以支付的，先承担侵权责任。

 解读：

总则第187条将侵权责任的第4条规定发扬光大。侵权责任法第4条规定刑事责任、行政责任不能够吸收侵权责任，当加害人不能同时满足刑事责任、行政责任、侵权责任时，首先满足侵权责任，侵权责任法这个规定很重要，然而由于调整对象的局限性，你是侵权责任法就只能规定侵权责任，而其它民事责任难道就不具有独立性，难道就不具有优先性，显然不是，所以民法总则借此把所有民事责任相对于刑事责任、行政责任都有独立性，都有维权性，这非常重要。

要点二十：一般诉讼时效期间由二年延长为三年。

《民法总则》：

第一百八十八条　向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。

诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。

【关联法条】

《民法通则》：

第一百三十五条　向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。

第一百三十六条　下列的诉讼时效期间为一年:

（一）身体受到伤害要求赔偿的；

（二）出售质量不合格的商品未声明的；

（三）延付或者拒付租金的；

（四）寄存财物被丢失或者损毁的。

第一百三十七条　诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。

要点二十一：明确规定三种特殊情形的诉讼时效规则。

民法总则草案（一至四次审议稿）一直规定连带权利、连带义务的诉讼时效规则，最终表决稿为什么会删除该条款，不得而知。

《民法总则》：

第一百八十九条　当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间自最后一期履行期限届满之日起计算。

第一百九十条　无民事行为能力人或者限制民事行为能力人对其法定代理人的请求权的诉讼时效期间，自该法定代理终止之日起计算。

第一百九十一条　未成年人遭受性侵害的损害赔偿请求权的诉讼时效期间，自受害人年满十八周岁之日起计算。

【关联法条】

《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（法释〔2008〕11号）

第五条 当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。

第十七条 对于连带债权人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债权人也发生诉讼时效中断的效力。

对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力。

要点二十二：新增规定不适用诉讼时效的情形。

《民法总则》：

第一百九十六条　下列请求权不适用诉讼时效的规定：

（一）请求停止侵害、排除妨碍、消除危险；

（二）不动产物权和登记的动产物权的权利人请求返还财产；

（三）请求支付抚养费、赡养费或者扶养费；

（四）依法不适用诉讼时效的其他请求权。

【关联法条】

《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（法释〔2008〕11号）

第一条 当事人可以对债权请求权提出诉讼时效抗辩，但对下列债权请求权提出诉讼时效抗辩的，人民法院不予支持：

（一）支付存款本金及利息请求权；

（二）兑付国债、金融债券以及向不特定对象发行的企业债券本息请求权；

（三）基于投资关系产生的缴付出资请求权；

（四）其他依法不适用诉讼时效规定的债权请求权。

要点二十三：明确规定诉讼时效的被动性，人民法院不得主适用。

《民法总则》：

第一百九十三条　人民法院不得主动适用诉讼时效的规定。

【关联法条】

《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（法释〔2008〕11号）

第三条 当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。

要点二十四：明确诉讼时效的法定性，涉及诉讼时效的约定无效。

《民法总则》：

第一百九十七条　诉讼时效的期间、计算方法以及中止、中断的事由由法律规定，当事人约定无效。

当事人对诉讼时效利益的预先放弃无效。

【关联法条】

《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（法释〔2008〕11号）

第二条 当事人违反法律规定，约定延长或者缩短诉讼时效期间、预先放弃诉讼时效利益的，人民法院不予认可。

要点二十五：《民法总则》施行后，《民法通则》暂不废止。

《民法总则》与《民法通则》的规定不一致的，根据新法优于旧法的原则，适用《民法总则》的规定。

【关联法条】

《立法法》：

第九十二条同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。