作者介绍：

李乐敏：浙江振邦律师事务所主任；丁林阳：原浙江省绍兴市中级人民法院民一庭副庭长

一、中标通知书的性质与效力问题

（一）中标通知书效力的实践冲突

一个建筑工程需要开工建设，首要的工作就是确定施工单位，在2000年1月1日《中华人民共和国招标投标法》施行以后，绝大部分的工程即便是民营资金投资的工程，也都会进行公开招标或者邀请招标。而在建设工程招投标的实践中，出现过不少中标通知书发出以后，中标方或者招标方弃标悔标的情形。由于我国目前的建设工程招投标领域对建设工程招投标活动中定标行为的性质不明确，中标通知书的发出在法律上究竟该如何定性观点并不一致，导致了不同法院对中标通知书的效力作出不同的判决，引起法律适用的混乱。

来看两个司法案例：

第一个案例：安徽省高级人民法院（2014）皖民二终字第00659号安徽水利开发股份有限公司与怀远县城市投资发展有限责任公司缔约过失责任纠纷案

该案中，安徽高院二审认为：怀远县城投公司与安徽水利公司之间存在招投标法律关系，依据我国合同法有关规定，怀远县城投公司发出招标公告的行为属要约邀请，安徽水利公司的投标行为属要约，而怀远县城投公司向安徽水利公司发出中标通知书属承诺。《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”《中华人民共和国合同法》第三十二条同时规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”由上述法律规定分析，安徽水利公司收到中标通知书时，其与怀远县城投公司之间的合同尚未成立，怀远县城投公司拒绝签订承包合同，违背了诚实信用原则，应属于违反先合同义务而造成对方信赖利益损失的缔约过失责任。依据《中华人民共和国合同法》第四十二条“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任（三）有其他违背诚实信用原则的行为”之规定，怀远县城投公司应当向安徽水利公司承担损害赔偿责任。同时，《中华人民共和国招标投标法》第四十六条也规定“中标、成交通知书发出后，采购人改变中标、成交结果的，或者中标、成交供应商放弃中标、成交项目的，应当依法承担法律责任”，因此，原审法院认定怀远县城投公司应向安徽水利公司承担缔约过失责任正确。

第二个案例：福建省高级人民法院（2014）闽民终字第758号长泰县林墩资产运营有限公司与湖南省第六工程有限公司合同纠纷案

法院认为：从法律性质看，招标文件属于要约邀请，投标文件属于要约，中标通知书属于承诺，根据《中华人民共和国合同法》第二十五条规定，承诺生效时合同成立。本案中，第六工程公司已领取中标通知书，第六工程公司虽未与林墩公司订立书面合同，但双方的合同关系已经建立，即由招标文件、投标文件和中标通知书形成的合同，第六工程公司作为第一中标人也未能举证证明其放弃中标是因为不可抗力原因。因此，第六工程公司应就其放弃中标项目，依法承担相应的法律责任，根据《中华人民共和国招标投标法》第六十条的规定及招标文件的约定，除没收投标保证金外，第六工程公司还应对超过投标保证金部分的损失予以赔偿，扣除投标保证金70万元，林墩公司因第六工程公司未能履约造成的损失为2076445.67元，林墩公司因此要求没收投标保证金70万元及要求第六工程公司赔偿损失2076445.67元的理由可以成立。

从上述两个案件对比可以看出，安徽高院与福建高院对于中标通知书的效力认定是完全不同的，安徽高院倾向于认为中标通知书发出后，合同尚未成立，悔标方承担缔约过失责任，持此观点的还有河南高院、海南高院；福建高院则倾向于认为中标通知书属于承诺，承诺生效时合同成立，悔标方应当承担合同违约责任，持此观点的还有江苏高院。

（二）中标通知书效力的理论争鸣

目前，有关中标通知书发出后建设工程合同是否成立主要有如下四种理论：

第一，合同尚未成立。既然《招标投标法》第四十六条规定：“招标人和中标人应当订立书面合同。”且我国《合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”据此，中标通知书发出后合同尚未成立。

第二，合同已成立但未生效。持此观点的学者认为：中标通知书视为承诺之表现形式之一，合同虽然成立，但由于招标投标合同一般是标的较大或涉及国家利益和公共利益的合同，其生效应当更加谨慎。《招标投标法》要求在中标通知书发出的三十日内签订书面合同也是其谨慎的体现。所以该书面合同签订之前合同仅成立，书面合同的签订才是合同的生效要件。

第三，成立预约合同。该观点认为，以发中标通知书为标志，招投标双方当事人之间成立预约合同，作为本约的招标投标合同应在书面合同签订之时才成立生效。但因为招标人与中标人之间存在的预约合同的效力，双方必须根据招标投标的内容签订书面的合同[2]。

第四，合同成立并生效。该观点认为，中标通知书发出后，招标投标合同也随之成立且生效。招标投标过程实际上是合同缔约的形式，判断合同成立与否应当采用合同法理论中的要约与承诺理论来进行判断。招标人发出的招标公告为要约邀请，接受要约邀请的投标人向招标人发出的投标文件应视为要约，中标通知书即为承诺，而承诺生效后合同自然成立且生效。

（三）中标通知书效力的比较分析

1、关于合同成立还是未成立。从合同订立的角度讲，中标通知书是招标人对中标人作出的承诺。作为《合同法》的特别法的《招标投标法》在第四十五条中规定：中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目，应当依法承担法律责任。上述规定，实际上明确了“中标通知书送达之日合同成立”的观点，也与《合同法》第二十五条的原则相符，即“承诺生效时合同成立”。

2、关于成立预约合同还是本约合同。

笔者倾向于本约合同成立并生效，中标通知书生效时合同成立并生效，悔标方应当承担建设工程合同的违约责任。

首先，认为成立预约合同观点的主要理由在于《招标投标法》第四十六条规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。此观点认为在订立该书面合同前建设工程合同并没有生效，而是招标人与投标人就在三十日内签订建设工合同达成了一份“预约合同”，该预约合同成立并生效。对此，笔者认为，《合同法》第十一条规定：书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。可见，书面形式不同于合同书，合同书仅是书面形式的一种。作为要约、承诺的投标文件和中标通知书显然符合《合同法》关于书面形式的要求。《招标投标法》第四十六条第一款所规定的“书面合同”是指书面合同书，对于合同与书面合同书的关系，可以参考劳动关系中劳动者与用人单位劳动关系与书面劳动合同。该书面合同的目的，更多地是对招投标内容的收集、整理并备查，显然不是合同的生效要件。

其次，从招标投标程序的设立目的来看。招标人招标的目的在于选择合适的承包人，而投标人投标的目的在于承接建设工程项目。对于中标人和招标人来说，中标通知书发出表示双方当事人就工程项目的质量、价款、工期及其他相关内容达成了合意，即在双方当事人之间设立了具体的债权债务关系，对合同的主要内容均进行了约定。因此，中标通知书发出，意味着招标人和中标人之间确立了承发包关系。《招标投标法》是为了规范招标投标活动，保护国家利益、社会公共利益和当事人的合法权益。招标投标程序关乎缔约的公开、公平、公正。中标通知书的发出并非随意所为，而是有《招标投标法》等相关法律法规对程序正义和结果公正的保证。而预约是一个暂时性的契约，如果这一重要过程所形成的结果仅仅构成预约合同，显然降低了招标投标程序的地位，不利于维护《招标投标法》的权威性和严肃性[3]。

最后，从预约合同与本约合同应承担的责任来看。预约违约损失相当于本约的信赖利益损失，通常包括所受损失与所失利益，其中，所受损失包括缔约费用、准备履行所需费用、已给付资金的利息等；所失利益主要是另失订约机会之损害。本约合同的违约损失则为履行利益，其中包含可得利益。可见，预约违约损失实际上与缔约过失责任相比，赔偿范围总体相当。建设工程的招标投标周期长、费用高，程序复杂，赋予中标通知书发出本约合同成立的法律效力，给予当事人更为严苛的守约义务，有利于保护守约方的合法权益，对诚实守信市场氛围的形成和正常招标投标秩序的维护起到积极作用。

二、建设工程施工合同无效后的法律后果

无效合同是指合同已经成立，但是其在内容或是形式上违反了法律、行政法规强制性规定或是社会公共利益，因此被确认为无效。建设工程施工合同的无效，在符合合同无效的普遍性以外，由于其合同本身的特点，以及建设行业的特点，决定了建设工程施工合同的无效有其自身特点。

在我国颁布的《合同法》中没有对建设工程施工合同无效进行规定，建设工程施工合同的无效的法律规定分布在建筑领域的相关法律中，在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》（以下简称《施工合同司法解释》）中概括为五项基本内容：（一）承包人未取得建设施工企业资质或超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未进行招标或者中标无效的；（四）承包人非法转包建设工程的；（五）承包人违法分包建设工程的。这五个方面的内容基本是根据《合同法》第52条第5项内容，即“违法法律、行政法规强制性规定的”合同无效。在司法实践中，通常可以导致建设工程施工合同无效的情形主要有七种：1、因无建设施工资质造成无效；2、施工中挂靠行为导致无效；3、转包导致合同无效；4、违法分包导致无效；5、招投标中的违法行为导致无效；6、低于成本报价导致无效；7、“违法建筑”导致合同无效[4]。

（一）合同无效后的一般结算原则

 合同被确认无效后，将导致合同自始无效，自合同成立时起就无效，而不是从合同被确认无效之时起无效，即使当事人在事后予以追认，也不能使这类合同生效。一旦合同被确认无效后，合同关系不在存在，原合同对当事人不再具有约束力，当事人不再享有和承担原合同规定的权利和义务，不能产生当事人所预期的法律后果。我国《合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。这样规定的依据就是不当得利和缔约过失二种责任。返还财产基于不当得利，赔偿损失基于缔约过失。无效建设工程施工合同的法律后果也不例外，但又有其独特的地方。我们知道，缔约过失责任，即当事人因自己的过失导致合同无效，相对方基于信赖而产生的损害，主要包括为准备签订、履行合同支出的费用和签订以及履行合同过程中支出的费用，包括直接费用和间接费用。在双方故意违法的情况下，即使双方遭受了损失，任何一方也不得请求对方赔偿[5]。但建设工程施工合同的无效却有其特殊性，笔者逐一分析。

（二）合同无效对工程造价的影响

由于建设工程合同的特殊性，建设工程的施工过程，就是承包人将劳务及建筑材料物化到建设工程的过程，发包人取得建设工程，但包含在建设工程中的劳务和建筑材料已经不能分离，更不可能返还，因此无法适用合同无效返还的原则，只能折价补偿[6]。

在实践中，建设工程的计价方式复杂多样，而且材料、人工等价格也是瞬息万变，以何种标准折价补偿，就成为确定工程造价的关键。“在司法实践中，遇到建设工程施工合同被确认无效后，一方当事人往往要求按照工程定额为标准，计算工程款。一般来说，签订合同中的工程款约定比较低，而按照工程定额计算，工程款就比较高。[7]”抛开合同约定的工程计价方式，采用任何一种计价方式都有可能对当事人造成不公平。合同无效往往是因为违反建筑法、招标投标法的强制性规定所致，虽然合同无效，但是合同约定的计价方式毕竟是双方真实的意思表示，以合同约定的计价方式作为折价补偿的标准既可以平衡当事人之间的利益关系，又可以高效的解决纠纷。

 在合同无效情形下，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条的规定处理。

1、建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。即在合同无效的情况下，只要工程质量合格，发包人应参照合同关于工程价款的约定（如固定总价合同，固定单价合同等）进行结算，并履行相应的付款义务。

2、建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。从本条的规定我们可以看出，在合同无效的情况下：第一，工程质量不合格，但修复后验收合格的，工程修复费用应由承包人承担（发包人有过错的应承担相应责任），发包人仍需参照合同约定支付工程价款；第二，工程质量不合格，且修复后验收仍不合格的，这时的建设工程变成“豆腐渣”工程，发包人的合同目的无法实现，故可以拒绝支付工程价款，已经支付的价款还可以请求返还。也就是说，在工程质量不合格的情况下，发包人是否需参照合同约定支付工程价款，取决于工程修复后能够通过竣工验收。

（三）合同无效对付款期限的影响

《合同法》第 269 条规定，建设工程合同，是承包人进行工程建设，发包人支付工程价款的合同，故发包人最主要的合同义务是就是按约及时支付工程款。然而在合同被确定为无效的情况下，合同中关于付款时间、付款金额（比例）的约定也归于无效。目前司法实践中，笔者遇到很多案件，只要合同被确定为无效，承包人起诉要求发包人支付工程价款，法院往往判决发包人将剩余的工程款全额支付承包人，而不论双方是否约定的质量保证金的扣留期限与比例，也不考虑该缺陷责任期是否届满。

从笔者2006年开始从事建设工程案件纠纷的司法实践来看，在建设工程施工合同纠纷案件审理当中，合同认定无效的情形比较多。尤其是基层法院，有近50%的建设工程施工合同被认定为无效。这个比例相比于其他的民商事合同纠纷来讲是非常高的。而这个无效的认定，还是在很多有效合同的当事人在案件的审理过程当中，对挂靠、转包的事实没有披露，或者说没有提供相关的证据来证明，法院没有办法查实情况下。一旦披露，还会有大量的有效合同被认定无效。

如果按照上述的观点，一旦合同被确定为无效，承包人可以一次性要求发包人支付所有剩余的工程款，而不用考虑合同约定，在利益驱动下，很多承包人会主动披露合同可能违反法律、法规强制性规定情形的存在，一方面冲击交易安全，另一方面又使不诚信的当事人获得了额外利益。

因此，笔者的观点，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第 2 条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。同时，最高人民法院民一庭已经通过指导性案例的形式[8]，明确了在此情形下，发包人请求参照合同约定支付工程价款的，一并适用该条。参照合同约定支付工程价款，此处的法律用语为“支付”，意即包含了付款时间或者付款条件及数额。既然存在参照合同约定的付款时间、付款金额进行支付，因此，虽然合同被确定为无效，合同约定的付款条件仍然应当遵守，发包人在合同约定的付款期限截至前，可以拒绝承包人的付款请求，发包人有违背合同约定的付款时间拖延支付的，承包人除可要求支付外，还可以向发包人主张损失赔偿。

 （四）合同无效对工期索赔的影响

由于建设工程施工周期较长、工期影响因素多，因此在实践中除了工程造价纠纷外，因工期延长引起的索赔与反索赔最为常见（通常发包人向承包人提出的索赔称为反索赔）。那么合同无效后，由于合同对于工期的约定也归于无效，对于工期索赔与反索赔该如何认定？

导致合同无效的过错比较容易界定，合同履行过程中各方过错认定则非常困难。因合同无效则合同条款（如工期、付款条款等）不具有法律效力，故履约过程中承发包各方的过错，不能直接按无效合同条款进行界定。但是，对合同效力导致无效存在过错，并不意味着可以减轻或者降低一方当事人应当参照合同约定履行的责任或者义务。

因此，笔者的观点，在合同无效情形下，实际工期比无效合同约定的工期延长，承包人并不能以合同无效为由，完全置身事外。除非承包人能够举证证明工期的延长是因为发包人的原因所引起。

（五）合同无效对质量索赔的影响

确保工程质量符合合同约定是承包人的主要合同义务之一，也是施工合同目的得以实现的前提和承包人获得相应工程价款的前提。因此，实务中鲜有承包人向业主提出质量索赔。

但由于施工过程复杂、质量控制难度大，工程质量影响因素多等因素，导致工程质量问题屡见不鲜。故实务中，发包人向承包人提出质量索赔的案例非常多，有进一步探讨的必要。

合同无效的情况下，《合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，……有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”笔者认为，虽然合同无效，但是确保工程质量合格依然是承包人最基本的义务，承包人因自身原因导致工程质量不合格，无须按合同约定或《合同法》规定向发包人承担违约责任，但仍需承担相应的过错责任。此时，承包人的过错责任赔偿范围法律未作出明确规定，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第 3 条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；……”因此，在现行法律框架下，如果，发包人质量索赔的范围主要限于质量修复费用，其他直接损失很难索赔成功。

但是，这样的规定是否合理，值得我们探究。发包人与承包人签订的《建设工程施工合同》往往对双方的权利义务都进行了明确规定，权利与义务是对等的，在享受权利的同时必须承担相应的责任。假设发包人在合同中明确了高于一般工程质量标准的要求（如创杯等），同时也给予了承包人相对优越的造价结算方式，工程竣工后，经过验收，该工程质量合格，但不符合合同约定的高质量要求，此时，如果按照有效合同约定，发包人完全可以向承包人主张违约责任。但如果承包人故意披露挂靠或者转包情形的存在，导致合同被认定为无效呢？按照现行的法律规定，发包人质量索赔的范围限于质量修复费用，但工程质量是合格的？一方面，承包人可以参照合同约定的造价计算办法，向发包人主张工程款，另一面发包人则无法按照合同约定向承包人主张违约责任。显然，法律法规的设置存在缺位，不利于保护守约当事人的合法权益。基于此，笔者认为，建设工程施工合同无效，发包人除可以要求承包人承担因合同无效导致的损失外（主要是缔约过失损失），还可以参照合同约定就承包人承建的工程不符合约定的质量标准造成的损失请求承包人予以赔偿。

三、建设工程价款优先受偿权成立要件

有学者认为，建设工程价款优先受偿权的成立应具备如下要件：（一）建设工程施工合同必须合法成立有效，不违反我国法律、行政法规中的强制性效力性的规范；（二）该工程已经竣工或者已经超过了建设工程施工合同约定的竣工日期；（三）该项目工程的发包人并未依约向承包人支付工程价款；（四）承包人已经完成催告项目工程的发包人于合理期限支付工程款这一前置程序；（五）该项目工程可以进行折价、拍卖[9]。笔者认为，建设工程价款优先受偿权的前述成立要件值得商榷。

（一）施工合同无效，是否影响承包人行使工程价款优先受偿权

就施工合同所面向的建筑业领域，若发包人或承包人未取得相应的建设或者承包人资质，承包人违法分包或非法转包，均有可能导致施工合同效力被否定。如前分析，司法实践中未被披露的无效合同远甚于有效合同。建设工程价款优先受偿权对于任何工程的承包人来说，都无疑是有重大价值的。对哪些权利主体可以主张优先受偿权这一问题存在较大争议。对于装饰装修工程的承包人、建设工程合法的分包人、无效施工合同的承包人，能否主张工程价款优先受偿，都存在不同观点。安徽高院和广东高院出台的关于工程款优先受偿权的指导意见中，就该问题的观点亦是截然相反[10]。

笔者认为，实际施工人、分包人在发包人欠付工程款范围内享有优先受偿权。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 》第26条第2款规定：“实际施工人以发包人未被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条规定赋予了实际施工人直接向发包人主张欠付工程款债权的权利。既然实际施工人有权请求工程款，就应该保证该请求权能够实现，而赋予工程价款优先权正是保障的有效手段，当然应当享有。需要注意的是，实际施工人的优先受偿权范围也仅限于发包人欠付工程款范围内。另一方面，实际施工人、分包人的建设工程施工合同之所以归为无效，主要是违反了我国相关法律法规中的禁止性规定，如不具备相应资质等。如果工程项目经竣工验收确属合格之后，在考虑工程价款支付的进程中又追溯至建设工程施工合同签订之初的效力问题，继而认为施工合同效力被否定后，会波及承包人工程款优先权的行使显然有失妥当。

（二）催告是否为工程价款优先受偿权行使的必要前置程序

笔者的观点是否定的。《合同法》第二百八十六规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。可见，关于催告事宜《合同法》的用语是“可以”，而非“应当”。如果将催告作为行使工程价款优先受偿权行使的必要前置程序，则显然违背了《合同法》第二百八十六条的本意。同时，若将催告作为必须，不仅加重了承包人的权利行使负担，另一方面也混淆了优先受偿权行使期限这一法定除斥期间的性质，容易导致催告滥用。

（三）已完工程质量合格是行使优先权的必要条件

工程项目质量合格是承包人的先履行义务，也是承包人得以主张工程价款优先受偿权的条件。对此，笔者区分不同情形进行分析。第一种情况，建设工程经竣工验收合格。承包人所主张适用工程款优先权的标的物已经顺利完成竣工验收，并且竣工验收结果为合格。第二种情况，工程尚未竣工验收，发包人已经提前使用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条对发包人提前使用尚未进行竣工验收的工程项目所应承担的风险与责任进行了规定。应当说，司法解释的观点是推定质量合格，即发包人擅自使用后，即推定该工程的质量为合格的。此时，承包人得以行使工程价款优先受偿权。第三种情况，因为发包人的原因导致工程既未完工、也未竣工验收。案件审理中经常会遇到未完工工程的承包人前来主张工程价款并要求工程价款优先受偿权，对未完工工程，俗称为“烂尾楼”。近两年伴随着经济形势的不稳，因为发包人的资金链发生断裂，烂尾工程时长发生。若仅仅由于建设工程项目尚未竣工，继而否定称霸人的工程款优先权，显然不具备实际操作的可能，同时也会增加社会的不稳定因素。对此问题，《2011年全国民事审判会议纪要》（法办[2011]442号）规定：非因承包人的原因，建设工程未能在约定期间的竣工，承包人依据合同法第二百八十六条规定享有的优先受偿权不受影响。在此情形下，对于已完工程质量不合格的举证责任在于发包人。

四、建设工程价款优先受偿权的行使期间

2002年，为规范《合同法》第二百八十六条的适用，最高人民法院就工程价款优先受偿权出台了一部重要的批复，即《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》。该批复第四条规定：建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。

（一）争议的产生

实践中，由于对《批复》第四条的理解存在争议，建设工程价款优先受偿权的行使期限起算点通常有以下四种：

1、自建设工程竣工之日或合同约定的竣工之日起计算

《民事审判指导与参考》（2002年第3卷）刊登了《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复的理解与适用——兼谈与该权利有关的几个重要问题》，在该文中，作者杨永清对于《批复》第四条的规定表达了如下意见：“已完工工程，自实际竣工之日起计算。对于未完成工程，俗称烂尾工程，则从建设工程合同约定的竣工之日起算。”

2、自建设工程合同解除或合同终止之日起计算

2011年《全国民事审判工作会议纪要》（法办[2011]442号）：（二）非因承包人的原因，建设工程未能在约定期间内竣工，承包人依据合同法第二百八十六条规定享有的优先受偿权不受影响。承包人请求行使优先受偿权的期限，自建设工程实际竣工之日起计算；如果建设工程合同由于发包人的原因解除或终止履行，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算。

3、自停工之日起计算

若建设工程未实际竣工，且停工日期晚于合同约定的竣工日期的，自停工之日起计算。《浙江省高级人民法院执行局执行中处理建设工程价款优先受偿权有关问题的解答》规定：如果在双方合同约定竣工之日届满后，承包人仍继续施工，发包人亦予以认可，就不适用合同约定的竣工之日作为六个月行使期限计算起点。而涉案工程因发包人原因未实际竣工，因此，以实际停工之日为六个月行使期限计算起点。

4、放宽适用

最高人民法院民一庭王毓莹法官在《民事审判指导与参考》第38集解读最高法院民一庭二审改判的怡和公司与海军六建建设工程施工合同一案时，认为：从法律适用的角度，应尽量从保护债权人的利益出发，维护承包方的合法权利，除非合同明确约定了竣工日期，才适用该批复，否则应适用《合同法》第二百八十六条的规定。从保护承包方的立法本意出发，应对批复严格适用，而不能进行类推适用。

（二）关于修改优先权行使期间的建议

针对上述混乱的现象，笔者建议对优先权的行使期间从起算点的确定上，适当放宽并进行修改，建议以“应付工程价款之日”作为工程价款优先受偿权的起算时间。

第一，应当给付工程价款之日，工程已经竣工验收合格。工程竣工验收合格是承包人可以主张工程价款的前提条件，发包人与承包人达成结算一致意见是给付工程价款的先决基础，以应当给付工程价款之日作为起算点，可以避免因发包人故意拖延验收、故意拖延出具决算报告给承包人带来的损失。如果是未完工程，双方达成一致意见解除或者终止履行合同，一般会在解除合同中明确进行审价结算并约定审价结果出来后多久支付工程价款。即使双方未达成一致意见，单方主张解除合同或者终止履行合同，在法院判决确认解除合同通知是否发生效力后，承包人可以主张因为合同解除或者终止，进而根据《合同法》第五十八条、九十七条的规定，要求发包人给付工程价款，此时，其再主张工程价款优先受偿权，此权利不会因为之前的解除合同效力未定而归于灭失。

第二，应当给付工程价款之日，工程款数额可以确定。工程款数额的确定，不外乎两种途径：第一，由双方当事人合同明确约定，以固定价或者可调价，在工程竣工验收合格之日起多少时间内支付或者以发包人出具审价结论之日起多少时间内支付至一定比例。也就是说在合同约定的该给付之日前，发包人应当支付给承包人的工程款数额可以得到确定。此时，承包人向发包人主张工程价款优先受偿权，属于合法合理。现有实践的很多情况中，优先受偿权的6个月时间马上要过期，而双方的应付工程款数额仍然没有确定，承包人贸然向发包人主张工程价款优先受偿，缺乏权利的依据，毕竟，优先受偿权属于为保障工程价款履行的担保性义务，依附于应付工程款本身。如果发包人无需再支付承包人工程价款，也就不存在承包人主张优先受偿权的请求权基础。第二，由法院或者仲裁机构通过司法鉴定来确定。以人民法院或者仲裁机构最终判决确定的数额作为应付工程价款的数额，以判决确定的给付之日作为应付工程款之日，也可以有效保障承包人的合法权益，进而保障承包人雇佣工人的权益，缓解由此带来的社会矛盾。

第三，应当给付工程价款之日，可以有效避免权力滥用。在工程已经竣工验收或者合同已经被解除、终止的前提下，一旦确定了应付工程款数额，承包人即应当积极向发包人主张工程价款。《合同法》第二百八十六条规定的权利性质上属于法定优先权，优先权制度早在罗马法时期就已设立。根据该制度的规定，既有为债权人利益而设的优先权，也有为债务人利益而设的优先权，还有为事而设的优先权。优先权的内容为享有优先权的债权人于债务人的财产不足以清偿其债务时，有优先于其他债权人受偿的权利。在给予了优先权较高的权利位阶的同时，势必要对其进行必要的限制，以维护其他债权人的合法权益。因此，对工程价款优先受偿权的行使期限必须进行必要限制来避免承包人在拥有了这项权力之后，滥用权利，保护银行、第三人与发包人进行的交易。

[1] 李乐敏：浙江振邦律师事务所主任；丁林阳：原浙江省绍兴市中级人民法院民一庭副庭长。

[2] 常娟著《建设工程中标通知书法律效力及相关问题研究》，2012年河南大学硕士学位论文。

[3] 高印立著《论中标通知书发出后建设工程合同的本约属性》，载《建筑经济》2015年第1期。

[4] 李高来著《建设工程合同无效的认定及其法律后果分析》，2010年中国政法大学硕士学位论文。

[5] 王家福主编《中国民法学.民法债权》，法律出版社，第337页。

[6] 黄松有主编《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，人民法院出版社，第33页。

[7] 黄松有主编《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，人民法院出版社，第376页。

[8] 最高人民法院民一庭编《民事审判指导与参考》第35期。

[9] 刘全民：《建设工程价款优先受偿权法律问答》，载《建筑》2003年第2期。

[10] 《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》第 17 条：“建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格的，承包人主张工程价款优先受偿权，可予支持。”第 18 条：“分包人或实际施工人完成了合同约定的施工义务且工程质量合格的，在总包人或非法转包人怠于主张工程价款优先受偿权时，就其承建的工程在发包人欠付的工程款范围内主张工程价款优先受偿权，可予支持。”《广东省高级人民法院关于在审判工作中如何适用<合同法>第 286 条的指导意见》第 7 条：“在建设工程承包合同无效的情形下，承包人主张建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。”