作者介绍：

李乐敏：浙江振邦律师事务所主任律师、苏凌蓉：浙江振邦律师事务所律师、傅梦露：浙江振邦律师事务所实习律师

摘要：司法实务中，判断代理人之行为是否构成表见代理是一大难题。由于对表见代理的法理历来存在争议，各地司法实践也认识不一，同案异判的情况颇多，己成为民商事审判中亟需解决的问题。尽管《民法总则》第一百七十二条对表见代理作出了规定，弥补了《民法通则》中没有关于表见代理的规定的缺漏，但其规定仍然是比较简单、抽象的条款，在司法实践中可适用性并不强。本文主要探讨了是否构成表见代理的几种争议较大的情形，对其如何认定作了分析，以冀对实务界在判断代理人是否构成表见代理作出浅探，并对将来制定《民法总则》司法解释提出自己的建议或见解。

关键词： 表见代理  民法总则 本人可归责性  意思表示

Abstract: In judicial practice, it is a difficult problem to judge whether the agent's behavior constitutes apparent agency. Because the apparent agency law has always been controversial, and the judicial practice also do not solve it. It has become an urgent problem in the civil and commercial trial. Although the "general principles of civil law" article 172nd of ostensible agency regulations, make up the the apparent agency regulations ,but they are still relatively simple and abstract terms which is not enough in the judicial practice applicability. This article mainly discusses several controversial circumstances that constitutes the apparent agency , on how to identify the apparent agency, with an aim to practice in judging whether the agent of apparent agency made of. And put forward my own proposals or opinions and the future will introduce the "general principles of civil law" judicial interpretation.

Keywords: apparent agency；the General Provisions of the Civil Law; The liability of the principal；Declaration of intention

 一、问题的提出

    （一）《民法总则》颁布对表见代理制度适用的影响

《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）第一百七十二条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效”，系表见代理制度之规定。这一规定基本沿袭了《合同法》第四十九条“行为人没有代理权，超越代理权或代理权终止后仍以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定。《民法总则》颁布弥补了《民法通则》中没有关于表见代理的规定的缺漏，使得原本依《合同法》第四十九条只能适用于合同行为的规定扩展到全部法律行为，包括单方行为和合同行为、决议行为。

然而，我们可以看到，《民法总则》第一百七十二条的规定仍然是比较简单、抽象的条款，在司法实践中可适用性并不强，对于《合同法》颁布以来因第四十九条而产生的具体实务问题的解决影响并不大。同时各地法院的解释中也缺少了对表见代理进行明确的界定或认知标准的确定，在司法实践中的适用表现较为混乱，且表见代理由于其自身的复杂性，导致其在实践中的应用差异较大。表见代理的问题普遍存在于法官对其认定与否直接对当事人的利益尤其是被代理人和合同相对人产生较大影响，因为表见代理判断标准的不确定性，导致法官在相关判决中不同程度的表现出不稳定性，法院定纷止争的功能也难以真正实现。因而笔者选取了若干在理论及实践中存在争议的表见代理制度相关问题，包括：本人的可归责性问题、代理人对外意思表示效力瑕疵问题对表见代理构成的影响问题、代理人为错误意思表示又构成表见代理问题，被代理人明知代理人以自己名义行为又不作否认表示问题，并对将来制定《民法总则》司法解释给予一定建议。

（二）表见代理的一般理论

表见代理是基于交易安全保护的思想，对善意相对人的合理信赖提供积极保护的一项重要的制度。一般认为，表见代理制度始于1896年的德国民法典，世界各国和地区大多确立了该项制度，但在立法中均未明文出现表见代理一词，而汉字“表见代理”一词则由日本学者首创。[1]我国《民法总则》以及《合同法》皆确立了此项制度。表见代理是指代理人虽然没有代理权，但是表面上、客观上具有使相对人相信他为有权代理人的情况，且相对人主观上为善意且无过失，因而可以向被代理人主张有权代理的后果。其本质是一种无权代理行为，结果是让无权代理的行为，产生有权代理的法律效果，即无权代理人与相对人之间实施的民事法律行为对于被代理人具有法律约束力，被代理人与相对人之间产生相应的法律关系。 

二、本人可归责性纷争  

表见代理的构成要件一直是民法学上争论激烈的议题。学理上主要有“单一要件说”和“双重要件说”两种对立的观点。依单一要件说,表见代理的成立只要求相对人无过失地信赖代理人享有代理权,或者说相对人有充分的理由相信代理人有代理权, 不要求被代理人即本人有可归责性；依双重要件说,表见代理有两个特别成立要件,一是被代理人对表见外观的产生具有可归责性,因表见代理的法律后果直接约束被代理人和相对人，使得被代理人须承担有权代理的法律后果，故应当在构成要件中考虑本人可归责性；二是相对人不知也不应知代理人无代理权,即当事人有充分理由相信代理人有代理权。[2]通常认为，这两种学说均以代理权外观与第三人的善意信赖为必要，差别仅在于是否以“本人归责性”作为表见代理的独立构成要件。[3]

在《民法总则》以及此前《合同法》的起草过程中，学界对表见代理的构成要件也曾有所争论。因“相对人有理由相信行为人有代理权”条文中没有出现本人过错、过失、归责性之类的字样, 这是否意味着立法支持了单一要件说? [4]对于此，有学者认为，《合同法》第四十九条起草当时，似乎将本人可归责性等同于“过失”。也就是说，该条没有提及本人可归责性，只是说明起草人认为表见代理之成立不须本人有过失，未必意味着表见代理之成立无须本人具有任何意义上的可归责性。实际上，《合同法》制定之后，不断有学者提出关于可归责性的新说，例如“诱因说”和“风险说”，这些观点皆从非过失的角度对本人可归责性予以了诠释。[5]也有学者从表见代理的客观规范目的、历史解释及比较法解释出发，认为应将本人可归责性作为我国表见代理的构成要件，由于本人可归责性不能为条文的文义所包括，因此只能通过漏洞填补的方式对其予以完善；另有学者认为，应依照德国法上的权利外观责任基本理论，并结合代理制度的特别要求来构造法条规定的表见代理制度；此外，虽有学者认为，表见代理不应当以本人具有过错为前提，但同时又认为权利外观的形成应由本人引起。《民法总则（草案）》第三次审议稿第一百七十六条规定了三类表见代理的除外情形，包括“（一）行为人伪造他人的公章、合同书或者授权委托书等，假冒他人的名义实施民事法律行为的；（二）被代理人的公章、合同书或者授权委托书等遗失、被盗，或者与行为人特定的职务关系已经终止，并且已经以合理方式公告或者通知，相对人应当知悉的；（三）法律规定的其他情形。”前两种情形中，实际上反映出本人可归责性对表见代理构成的影响。[6]因行为人伪造他人的公章、合同书或者授权委托书等，假冒他人的名义实施民事法律行为的，本人对此并不具有过错或并非因本人行为而导致表见权利外观，故本人亦不具备可归责性；而在本人的公章、合同书或者授权委托书等遗失、被盗，或者与行为人特定的职务关系已经终止情形下，尽管本人的行为与代理权外观产生存在一定关系，但本人已经以合理方式对外公告或者通知相对人的，则本人已不再具有可归责性。但最终《民法总则》第一百七十二条将这些明确列举情形予以删除。

（一）一以贯之的逻辑体系

本人归责性起源于德国，德国法认为，适用表见代理的法律后果，是让无权代理的本人承担有权代理的法律后果，对本人而言是一种巨大的不利益，本人的归责事由、归责性就成为承担不利益的正当化基础。归责指确定责任归属, 即确定应由何人承担不利的法律后果。[7]而可归责性，是指主体具备的承担责任之基础与理由的状态。关于本人可归责性的理论，德国法大致存在三种学说，包括“过失说”“诱因说”“风险说”等。根据“诱因原则”归责理论认为，表见代理成立无须本人有过失，但代理权外观的产生应当与本人的行为之间存在关联，或者说本人引起了代理权外观。[8]司法实务上，江苏省高级人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的讨论纪要( 一) 》持这种观点，然而，该纪要将“本人的行为与代理权外观的形成具有一定的牵连性”视为本人有过错。根据“风险原则” 归责理论认为，本人的可归责性在于本人风险范围内的因素造成了代理权外观。依据该观点，如果本人所有的公章、营业执照、身份证、账户密码等凭据被他人盗用或不当使用，而且引发代理权外观的，也应当由本人承担风险，成立表见代理。而“过失原则”规则理论认为，需本人的行为的过错或过失导致代理权外观。

上述理论不难看出德国法秉承其一贯的立法逻辑，采用民事责任的方式以保护表见代理中的善意第三人，无论是过错责任、他人责任还是风险责任，都以代理权外观可归责于被代理人的某种法律特征( 过错、风险等) 为要件，其在认定表见代理时，对被代理人的利益作了着重考量。

（二）脱离民事责任的独立立法

法国通过最高法院判例，确立了表见代理理论，以独立的“表象”为基础以保护善意第三人，从而使表见代理摆脱了民事责任体系，强化了交易安全。[9]法国最高法院认为: “如果第三人对超越代理权的代理人的信赖是合理的，那么即使被代理人没有可归责的过错，他也应当基于代理权外观而对相对人承担债务。而所谓合理信赖意味着客观环境免除了第三人核实章程中管理人权限的义务。”可见，在法国法中，表见代理的构成要件有二: 第一，存在代理权外观; 第二，第三人为“合理信赖”。将“合理信赖”区别于“代理权外观”，作为独立的表见代理构成要件，是法国表见代理制度的显著特征。[10]同时，法国最高院在“加拿大国家银行案”中，解释了“合理信赖”的涵义: “如果客观环境授权第三人不用对代理权是否受到限制进行核实的话，那么第三人的信赖就是合理的。”可见，所谓“合理信赖”就是指客观环境免除了善意第三人的核实义务。

（三）代理权通知——意思表示规则的思考视角

代理是法律行为的一种实施方式，本人通过授权代理人实施代理行为，从而将法律行为之效果归属于自己，因而有学者从法律体系及价值判断的一贯性出发，认为在代理领域中，并不存在有别于法律行为领域的高度的信赖及交易保护要求，因而代理领域中的各种价值衡量可以也必须遵循上述制度安排。[11]根据该观点，《民法总则》第一百七十二条可理解为，本人因代理权通知而承担履行责任。故对于第一百七十二条中的本人可归责性的问题，应类推适用《合同法》引起履行责任效果的意思表示的规则来考虑。依据我国《合同法》第54 条第1 款，虽然表意人有意识地实施了意思表示，但可以因对该意思表示的重要内容存在认识错误而免于承担履行责任。因此推知，当行为人没有意识到自己的行为是一种意思表示，即缺乏“表示意识”的时候，甚至没有意识到自己在做出某种行为，即缺乏“行为意识”的时候，即使客观上存在意思表示，相对人因此产生了正当的信赖，行为人也无须承担履行责任。[12]因而，当本人出于保管之目的或其他委托目的而将印章、授权委托书等交付他人，行为人擅自使用这些材料订立合同的情形中，本人并没有授予行为人旨在建立私法法律关系的代理权，也不知道行为人的举动。也就是说，虽然客观上存在代理权通知，但本人并没有意识到他将通过代理人与外部形成私法法律关系，这颇类似于表示意识的欠缺。[13]

除此之外，司法实践中对表见代理的构成要件也认识不一，如，最高院于2009年出台的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条规定：“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。” 其中，认定表见代理除代理权授权表象与相对人善意无过失的主客观要件外，并未提及本人的可归责性问题。而江苏省高级人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的讨论纪要(一)》中，江苏省高院的意见则倾向于“认定构成表见代理的，应当以被代理人的行为与权利外观的形成具有一定的牵连性即被代理人具有一定的过错为前提。”

笔者的观点是，在目前的司法实务中，暂时不宜把本人的可归责性作为表见代理的构成要要件之一，但本人可归责性仍然是表见代理构成的重要考量因素。理由在于，其一，对如何判断本人的可归责性存在争议，如在建设工程领域，普遍存在违法转包、分包、挂靠的现象，建筑施工单位同意实际施工人挂靠或者同意分包、转包该行为本身是否构成本人的可归责性？亦即意味着，是否只要存在违法转包、分包、挂靠的现象，就可以免除相对人对本人可归责性的举证责任？反对意见认为，建筑施工企业允许实际施工人挂靠或违法分包、转包并不直接构成本人过错，本人的可归责性是指本人的行为导致授权表象的产生，而在建设工程领域，建筑施工单位与实际施工人之间存在违法转包、分包、挂靠关系并不足以使相对人合理信赖实际施工人为建筑施工单位对外商事行为的有权代理人。其二，过分加大了相对人的举证义务，对于本人与表见授权之间的可归责性，相对人欲证明的困难较大。其三，尽管本人的可归责性未被司法确认为表见代理的构成要件之一，但可以将其作为考量授权表象的重要因素。在上海高院《商事合同案件适用表见代理要件指引（试行）》第六条中，第二款：“行为人的身份、职务是否与被代理人有关联。如，行为人在被代理人处任职职务越高、与从事业务关联度越强，或者与被代理人之间的其他身份联系越密切，对表见代理的证明力就越强；反之则越弱。”第三款：“被代理人对行为人是否存在可合理推断的授权关系。如，行为人原有代理权已被终止但被代理人未对外告知等情形。”第四款：“合同等对外文件材料上是否加盖与被代理人有关的、可正常对外使用的有效印章。如，合同上加盖的被代理人项目部真实印章按常理可对外授权使用的，可作为考量因素；若按常理应当属于单位内部使用印章的，须慎重认定。”上述三款实际都隐含着本人可归责性的内涵，因代理人的身份、职务与被代理人有关联；或被代理人已经终止代理人的代理权，却未对外告知；或在空白合同上加盖对外使用公章等情形，都因被代理人的行为导致授权表象，从而使得本人具有可归责性。因而，笔者建议，在《民法总则》司法解释制定时参考本人可归责性对表见授权的影响，可不将其作为表见代理的构成要件之一，而作为授权表象及合理信赖的考量因素之一。

三、其他问题

（一）代理人对外意思表示效力瑕疵不影响表见代理的构成

如果代理人对外签订的合同存在效力瑕疵，在此情况下是否可以适用表见代理规则？最高人民法院终审的(2008)民二终字第124号案件[14]裁判：“表见代理是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后仍以代理人名义订立合同，而善意相对人客观上有充分的理由相信行为人具有代理权的，该代理行为有效，被代理人应按照合同的约定承担其与相对人之间的民事责任，但如果合同是以合法形式掩盖非法目的，则合同依法为无效合同，在此情况下不应适用合同法关于表见代理的规定。”可见，该观点认为，当代理人与第三人签订的合同为无效合同时，在此情形下排除了表见代理的适用。

笔者对此持反对意见。表见代理制度意在保护善意相对人的信赖利益，基于交易安全保护思想，对于无权代理之善意第三人提供积极信赖保护的制度。当无权代理人拥有代理权的法律外观，足令人信其有代理权时，被代理人应为此负授权之责。[15]该制度通过让事实上未授权予他人者如同已授权者一样地进入合同关系，使相对人仍然能够得到其所欲获得的合同关系，同时也维护了正常的代理秩序。[16]尽管第三人与行为人签订的合同为无效合同，在此情况下，仍然可以适用表见代理规则。理由如下：代理权的授予是单方法律行为，但表见代理不以授权为要件，而代之以合理信赖外观，法律外观所补正的仅是代理权欠缺，故代理行为自身存在可撤销、效力待定或无效事由时，被代理仍可主张表见代理。因而，代理人对外签订的合同的效力瑕疵并不影响表见代理的构成，其落脚点仍是授权表象及第三人的合理信赖。在制定《民法总则》司法解释时，笔者也建议采纳此观点。

（二）代理人为错误意思表示又构成表见代理的情形

代理人在代理行为中，因意思表示错误导致超越代理权，相对人有理由相信行为人有代理权的，从而构成表见代理的情形下，能否以代理人的意思表示错误为由得以撤销？正如前述意见，代理本质上是法律行为的一种实施方式，本人通过授权代理人实施代理行为，从而将法律行为之效果归属于自己，因而从法律体系及价值判断的一贯性出发，在代理领域中，并不存在有别于法律行为领域的高度的信赖及交易保护要求，因而代理领域中的各种价值衡量可以也必须遵循上述制度安排。[17]故可采用类推意思表示效力的规则来判断表见代理中各方的权利义务。笔者认为，代理人在代理行为中，因意思表示错误导致超越代理权，相对人有理由相信行为人有代理权的，从而构成表见代理的情形下，被代理人也应当享有因意思表示错误而得以撤销代理人行为的权利。原因在于若该错误意思表示是被代理人本人自己作出的而非通过代理人作出，将构成撤销原因[18]。因而在表见代理情形下，代理人作出的错误意思表示，可以视为与本人作出产生同样的法律效果。归根结底，表见代理制度中，对相对人的保护不应当超过有权代理的保护。

因而，笔者建议，在《民法总则》司法解释中采纳这一观点，在代理人代理行为中，因意思表示错误导致超越代理权的，相对人有理由相信行为人有代理权的，从而构成表见代理的情形下，赋予被代理人得以撤销的权利。若被代理人在合理期限内未撤销的，善意相对人可主张表见代理。 

（三）被代理人明知代理人以其的名义对外活动又不作否认表示情形

被代理人明知代理人以自己的名义对外进行民商事活动却不作否认表示，或以实际行为履行了合同，是否影响表见代理的认定。实际上，学理上对该问题早有探讨，并普遍称之为容忍代理权。容忍代理权，指本人明知无代理权人以其名义实施代理行为却予以容忍，而第三人据此善意相信代理权人存在，本人即负授权之责。[19]德国为司法判例确立，台湾民法第一百六十九条确定，通说认为此是表见代理的一种。已经失效的《民法通则》第六十六条第一款曾规定了相关内容：“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”不作否认表示即视为同意，称容忍代理权，其性质有两种解释，一是推知意思表示所作的本人默示授权，二是属于外观保护的表见代理的一种。[20]笔者倾向认为，被代理人明知代理人以自己的名义对外进行民商事活动却不作否认表示，或以实际行为履行了合同，则可理解为被代理人以自身的行为认可了代理人的代理行为，构成事后的追认，属有权代理的一种类型，而并非构成表见代理。故而在《民法总则》司法解释中，可以加入类似内容：“被代理人明知代理人以其名义对外行为而不作否认表示的，或实际履行合同的，承担有权代理的法律后果。”

四、结语

综上，笔者罗列和总结了若干理论和实践中对表见代理制度的争议性问题，并对未来制定《民法总则》司法解释提出自己的建议或见解，希望对实务界在判断代理人是否构成表见代理作出有益的探索。总而言之，判断表见代理的构成，既要遵循法的内在逻辑，又要权衡价值利益，平衡作为本人的被代理人利益和善意第三人合理信赖利益，并在司法实务中灵活运用。

* 作者简介：苏凌蓉、傅梦露，浙江振邦律师事务所。

[1] 王浩：《表见代理中的本人可归责性研究》，《华东政法大学学报》2014年第3期。

[2] 杨代雄：《表见代理的特别构成要件》，《法学》2013年第2期

[3] 冉克平：《表见代理本人归责性要件的反思与重构》，《法律科学》2016年第1期

[4] 叶金强：《表见代理构成中的本人归责性要件——方法论角度的再思考》，《法律科学》2010年第5期

[5] 王浩：《表见代理中的本人可归责性研究》，《华东政法大学学报》2014年第3期

[6] 朱虎：《表见代理中的被代理人可归责性》，《法学研究》2017年第2期

[7] 叶金强：《表见代理构成中的本人归责性要件——方法论角度的再思考》，《法律科学》2010年第5期

[8] 王浩：《表见代理中的本人可归责性研究》，《华东政法大学学报》2014年第3期

[9] 罗瑶：《法国表见代理构成要件研究———兼评我国《合同法》第49 条》，《比较法研究》2011 年第4 期

[10] 同上

[11] 王浩：《表见代理中的本人可归责性研究》，《华东政法大学学报》2014年第3期

[12] 同上

[13] 王浩：《表见代理中的本人可归责性研究》，《华东政法大学学报》2014年第3期

[14] 载《最高人民法院公报》2009年第11期。

[15] 朱庆育：《民法总论（第二版）》，北京大学出版社，2016年，第364页。

[16] 叶金强：《表见代理中信赖合理性的判断模式》，《比较法研究》2014年第1期。

[17] 王浩：《表见代理中的本人可归责性研究》，《华东政法大学学报》2014年第3期

[18] 朱庆育：《民法总论（第二版）》，北京大学出版社，2016年，第338页。

[19] 朱庆育：《民法总论（第二版）》，北京大学出版社，2016年，第365页。

[20] 朱庆育：《民法总论（第二版）》，北京大学出版社，2016年，第364页。