作者介绍：

浙江振邦律师事务所建筑房地产团队

一、合同效力及相关问题

第一条【中标通知书的性质】

【原文规定】

招标人向中标人发出中标通知书后，一方未依照招标投标法第四十六条第一款的规定履行订立书面合同义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。

另一种意见：招投标文件与中标通知书已具备建设工程施工合同主要内容，且不得作实质性变更，即使未订立书面合同，本约亦成立。

【修改建议】

支持第二种意见。

【修改理由】

1.这个问题表面上看是成立时间之争，签订书面合同时成立还是发出中标通知书时合同成立？关于合同的成立时间，《合同法》第25条承诺生效时合同成立，《合同法》第32条规定当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。《合同法》270条规定：建设工程应当采用书面形式。因此，建设工程施工合同必须签订合同书的，应当以签订合同书之日起为合同成立时间。

《招标投标法》第46条 招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。根据该项规定，采用招投标方式选择承包人的施工合同应当采用合同书的方式订立。

另外，《建筑法》第7条建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。第8条规定：申请领取施工许可证，应当具备下列条件：（四）已经确定建筑施工企业。

住房城乡建设部办公厅关于进一步加强建筑工程施工许可管理工作的通知(建办市〔2014〕34号)中进一步规定：“已经确定施工企业”，是指依法必须招标的工程项目提交中标通知书和施工合同；直接发包的工程项目提交直接发包批准手续和施工合同。

因此，以合同书方式订立建设工程施工合同，在我国的建设工程施工合同备案制度和招标投标法相应条款没有做变更的情况下，不会发生改变。所以建设工程施工合同应当以合同书签订之日起为生效日。

2.我们支持第二种意见的理由，主要是基于维护招标投标程序权威的立场进行考虑，实际上是违法成本大小、司法价值导向的争议：

（1）招标人招标的目的在于选择合适的承包人，而投标人投标的目的在于承接建设工程项目。对于中标人和招标人来说，中标通知书发出表示双方当事人就工程项目的质量、价款、工期及其他相关内容达成了合意，即在双方当事人之间设立了具体的债权债务关系，对合同的主要内容均进行了约定。因此，中标通知书发出，意味着招标人和中标人之间确立了承发包关系。

（2）《招标投标法》是为了规范招标投标活动，保护国家利益、社会公共利益和当事人的合法权益。招标投标程序关乎缔约的公开、公平、公正。中标通知书的发出并非随意所为，而是有《招标投标法》等相关法律法规对程序正义和结果公正的保证。而预约是一个暂时性的契约，如果这一重要过程所形成的结果仅仅构成预约合同，显然降低了招标投标程序的地位，不利于维护《招标投标法》的权威性和严肃性。

（3）预约违约损失相当于本约的信赖利益损失，通常包括所受损失与所失利益，其中，所受损失包括缔约费用、准备履行所需费用、已给付资金的利息等；所失利益主要是另失订约机会之损害。本约合同的违约损失则为履行利益，其中包含可得利益。可见，预约违约损失实际上与缔约过失责任相比，赔偿范围总体相当。建设工程的招标投标周期长、费用高，程序复杂，赋予中标通知书发出本约合同成立的法律效力，给予当事人更为严苛的守约义务，有利于保护守约方的合法权益，对诚实守信市场氛围的形成和正常招标投标秩序的维护起到积极作用。

（4）招投标双方的意思表示本身就是书面的，所谓还要签订书面合同无非是将原合意内容集中在一起，以方便对合同内容的了解及便于合同的履行。

因此，将中标通知书的性质认定为本约合同的承诺更符合司法价值导向。 

第二条【中标合同实质性内容的认定】

【原文规定】

招标投标法第四十六条第一款规定的“合同实质性内容”，主要指有关工程范围、建设工期、工程质量、工程造价等约定内容。

中标人作出的以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐款等承诺，应认定变更中标合同工程造价实质性内容。

【修改建议】

 招标投标法第四十六条第一款规定的 “合同实质性内容”，主要指有关工程范围、建设工期、工程质量、工程价款的计价方式及支付方式、违约责任和解决争议方法等约定内容。

 中标人作出的以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐款等承诺，应认定变更中标合同工程造价实质性内容。

【修改理由】

1.招标投标法与司法解释一均未对何谓实质性内容作出具体规定。司法解释一第21条规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。

2.《中华人民共和国合同法》第30条规定：有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。因此，建设工程合同中的实质性内容应当为工程范围、建设工期、工程质量、工程价款的计价方式及支付方式。

3.《招投标法实施条例》第57条规定，招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。此处履行期限的含义与工程价款的支付方式相同。

4.《全国民事审判工作会议纪要》（法办（2011）442号）23条规定：“招标人和中标人另行签订的改变工期、工程价款、工程项目性质等中标结果的约定，应当认定为变更中标合同实质性内容；中标人作出的以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐款等承诺，亦应认定为变更中标合同的实质性内容。 建设工程开工后，发包方与承包方因设计变更、建设工程规划指标调整等原因，通过补充协议、会谈纪要、往来函件、签证等形式变更工期、工程价款、工程项目性质的，不应认定为变更中标合同的实质性内容。”但有人指出少量让利能否构成工程造价的实质性内容的背离，应考虑适当比例。

《第八次全国民事商事审判工作会议纪要》31条：招标人和中标人另行签订改变工期、工程价款、工程项目性质等影响中标结果实质性内容的协议，导致合同双方当事人就实质性内容享有的权利义务发生较大变化的，应认定为变更中标合同实质性内容。

各地高院，北京、广东、浙江高院纪要均有相关规定。

5.增加了“工程价款的计价方式及支付方式”。其中，工程价款的计价方式直接影响到工程造价的最终结算，不同的计价方式可能导致最终结算价款产生重大差别，工程价款的支付方式直接影响到承包人是否需要垫资及垫资比例的高低，因此这也会对双方的权利义务尤其是承包人的权利产生重大影响。

第三条【背离中标合同实质性内容的认定】

【原文规定】

当事人依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一规定，请求以备案的中标合同作为结算工程价款根据的，人民法院应当综合另行订立的合同是否变更了备案的中标合同实质性内容，当事人就实质性内容享有的权利义务是否发生较大变化等因素，依据诚实信用原则和公平原则予以衡量，并作出裁决。

【修改建议】

建议删除。

【修改理由】

1.这条是关于黑白合同的处理，前提是白合同为有效合同，而第2条已谈到何谓实质性内容的变更：工程范围、建设工期、工程质量、工程价款的计价方式和支付方式。

2.这样规定给了法官过大和过量的自由裁量权。因为法院需要衡量当事人就实质性内容享有的权利义务是否发生较大变化，且需要援引公平原则和诚信原则予以衡量。该条所规定的自由裁量权空间过大，不同的法院、不同的法官可能会有不同的衡量标准，而可能会导致同案不同判的情形。另，关于黑白合同的结算根据的问题，司法解释一第21条已作出了明确规定，即“以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”，该种规定方式就没有赋予法院在黑白合同结算根据上的自由裁量权，在司法解释一第21条规定不作修改情况下，作出本条规定，将会导致两处规定出现冲突。

第四条【背离中标合同实质性内容的例外情形】

【原文规定】

建设工程开工后，因设计变更、建设工程规划指标调整、主要建筑材料价格异常变动等客观原因，发包人与承包人变更有关工程范围、建设工期、工程质量、工程造价等约定，不适用招标投标法第四十六条规定。当事人请求根据变更的合同约定结算工程价款的，人民法院应予支持。

【修改建议】

中标通知书发出后，因设计变更、建设工程规划指标调整、主要建筑材料价格异常变动等客观原因，发包人与承包人变更中标合同实质性内容的，不适用招投标法第四十六条规定。当事人请求根据变更的合同约定结算工程价款的，人民法院应予以支持。

【修改理由】

原文“建设工程开工后”倾向于改为“中标通知书发出后”，其主要是中标通知书发出后或中标合同签订后较建设工程开工后的范围更大。

但《全国民事审判工作会议纪要》（法办（2011）442号）文件规定：协议变更合同是法律赋予合同当事人的一项基本权利。建设工程开工后，因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，发包人与承包人通过补充协议、会议纪要、来往函件、签证等洽商记录形式变更工期、工程价款、工程项目性质的，不应认定为变更中标合同的实质性内容。

实践中，中标通知书发出后的时间范围比建设工程开工后更大，设计变更、建设工程规划指标调整等原因，很有可能发生在中标通知书发出后建设工程开工前。按照我们之前第一条的修改理由，中标通知书发出后，承诺已经生效，招标文件及中标人的投标文件对招标投标双方即具有约束力。

由于第二条已经对“合同实质性内容”进行了定义，其范围已作了界定，则本条中无需再以列举式方式进行规定。 

第五条【违法建筑施工合同无效】

【原文规定】

当事人以发包人未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证为由，请求认定建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持。但发包人在一审法庭辩论终结前取得建设用地规划可证、建设工程规划许可证的，人民法院不予支持。

    【修改建议】

当事人以发包人未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证为由，请求认定建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持。但发包人在一审法庭辩论终结前取得与工程建设相一致的建设用地规划许可证、建设工程规划许可证的，人民法院不予支持。

【修改理由】

1.本条是关于未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证签订的施工合同无效，全国的做法是一致的。

2.加上“与工程建设相一致”用词上更加严谨，实践中，确实存在已经在施工但实际办出来的建设用地规划许可证跟工程建设不一致，那也等于是没有办理。

3.一审法庭辩论终结前的截止时间点的如何认定经常有分歧。

4.对损失的赔偿如何确认？二证办理时发包人的义务，施工许可证的办理是施工企业的义务，最后法院确认合同无效后的损失如何认定比较复杂。

第六条【合同无效承包人的赔偿责任】

【原文规定】

    建设工程施工合同无效，发包人可以就以下损失请求承包人予以赔偿：

(一)承包人承建的工程不符合规定的质量标准造成的损失；

(二)承包人承建的工程超出规定的合理期限造成的损失； 

(三)承包人过错导致的其他损失。

    上述造成的损失，发包人有过错的，应承担相应的责任。

    【修改建议】

建设工程施工合同无效，发包人除可以要求承包人承担因合同无效导致的损失外，还可以参照合同约定就以下损失请求承包人予以赔偿：

(一)承包人承建的工程不符合约定的质量标准造成的损失；

(二)承包人承建的工程超出约定的合理期限造成的损失；

(三)承包人过错导致的其他损失。

上述造成的损失，发包人有过错的，应承担相应的责任。

第七条【合同无效发包人的赔偿责任】

【原文规定】

建设工程施工合同无效，承包人可以就以下损失请求发包人予以赔偿：

    (一)发包人拖欠工程价款造成的损失；

    (二)发包人原因导致承包人停工、窝工造成的损失；

    (三)发包人过错导致的其他损失。

    上述造成的损失，承包人有过错的，应承担相应的责任。

【修改建议】

建设工程施工合同无效，承包人除可以要求发包人承担因合同无效导致的损失外，还可以参照合同约定就以下损失请求承包人予以赔偿：

(一)发包人拖欠工程价款造成的损失；

(二)发包人原因导致承包人停工、窝工造成的损失；

(三)发包人过错导致的其他损失。

上述造成的损失，承包人有过错的，应承担相应的责任。

【修改理由】

根据《合同法》第58条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。合同被确定为无效，过错方应当承担的损害赔偿责任，在性质上属于缔约过失责任。缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因违背其依据的诚实信用原则所产生的义务，而致另一方的信赖利益的损失，并应承担损害赔偿责任。而原文规定中所指的规定的质量标准、规定的合理期限、拖欠工程价款造成的损失、停工、窝工造成的损失都属于履行过程中实际损失、履行利益损失。既然本次司法解释的立法本意是倾向于适度保护履行利益损失，考虑到2004年最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件的司法解释》第二条曾规定“参照合同约定支付工程价款”，则此次司法解释规定中用“参照约定”的做法，增加参照合同约定的质量标准、参照合同约定的合理期限、参照合同约定的付款期限等，既能平衡双方当事人的合法权益，又能高效地解决纠纷，毕竟这是双方当事人订立合同时的真实意思表示。

第八条【合同无效损失赔偿的认定标准】

【原文规定】

    建设工程施工合同无效，当事人一方依照《合同法》第五十八条规定，请求对方赔偿其因无效合同所受到的损失，人民法院应当综合对方过错、一方受到的损害、损害与对方过错是否具有因果关系等因素，依照诚实信用原则和公平原则，作出认定并予以裁决。

【修改建议】

    建议将第八条放在第六、第七条之前。

【修改理由】

因为第八条规定的是建设工程合同无效后的一般处理原则，而第六条、第七条规定的是除了缔约过失责任之外的具体损失赔偿项目，包含了部分履行利益损失，两者之间类似于原则与具体的关系。无效合同的赔偿一般是赔偿缔约过失责任，而建设工程合同由于其特殊性，其效力认定往往滞后于合同的实际履行，即合同被确定为无效时往往合同已经履行完毕或者部分履行完毕，此时，如果仅仅承担缔约过失责任，显然对保护守约当事人的合法权益不利。毕竟合同上的内容如价款、工期、质量标准等等是当初双方的真实意思表示，在合同没有被确定为无效前，均应按照合同的约定来履行。

第九条【借用资质的单位或个人责任】

【原文规定】

    建设工程施工合同因实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订被认定无效，发包人请求实际施工人和出借资质的建筑施工企业对其因合同无效所受到的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。

    发包人订立合同时明知实际施工人借用资质，实际施工人或者出借资质的建筑施工企业以此为由主张发包人承担相应责任的，人民法院应予支持。

    发包人订立合同时明知实际施工人借用资质，实际施工人向出借资质的建筑施工企业主张工程价款的，不予支持；实际施工人主张出借资质的建筑工程施工企业对发包人不能清偿的工程价款承担补充责任的，可予支持。

【修改建议】

建设工程施工合同因实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订被认定无效，发包人请求实际施工人和出借资质的建筑施工企业对其因合同无效所受到的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。

    发包人订立合同时明知实际施工人借用资质，实际施工人或者出借资质的建筑施工企业以此为由主张发包人承担相应责任的，人民法院应予支持。

实际施工人向出借资质的建筑施工企业主张工程价款的，不予支持；实际施工人主张出借资质的建筑施工企业在收到发包人支付的工程价款后未转付的，可予支持。 

【修改理由】

增加了存在司法解释一第1条第2款规定的借用资质情况。

实际施工人借用有资质的建筑施工企业签订合同，在实际施工人与建筑施工企业之间成立挂靠关系，此时，不论发包人在订立合同时是否知道实际施工人存在借用资质情形，从诚实信用原则出发，都不应当允许实际施工人向出借资质的建筑施工企业主张工程价款。除非该建筑施工企业在收到发包人支付的工程款后未足额转付给实际施工人的情况下，才允许实际施工人向其主张权利。

垫付工程价款属于民事责任，从合同权利义务角度出发，在发包人未足额支付工程价款的情形下，出借资质的建筑施工企业并不负有向实际施工人垫付工程价款的义务，此种义务不会因为发包人在订立合同时知道或者不知道实际施工人借用资质的情形而发生变化。对于建筑施工企业出借资质，可以通过相应的行政处罚进行制裁。根据住建部2014年发布的《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》。

原条文第三款规定的“补充责任”不容易把握，容易给法院、仲裁委较大的自由裁量权。

二、工程价款的结算

第十条【开工时间的认定】

【原文规定】

当事人双方对建设工程实际开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：

（1）开工日期为监理人发出的开工通知中载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间作为开工日期，但因承包人原因导致实际开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。

（2）监理人未发开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同约定、开工许可证载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期；

（3）承包人在开工通知发出前已经实际进场施工的，以实际开工时间为开工日期。

（4）依照上述第1项、第3项确定的开工日期，在开工许可证载明的时间之前的，以开工许可证载明的时间确定开工日期。

【修改建议】

当事人双方对建设工程实际开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：

（1）开工日期为开工通知中载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间作为开工日期，但因承包人原因导致实际开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。

（2）建设单位或监理人未发开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同约定、施工许可证载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期；

（3）承包人在开工通知发出前已经实际进场施工的，以实际开工时间为开工日期。

【修改理由】

在（1）、（2）项中开工通知的主体增加发包人（建设单位），因为《建筑法》第30条规定部分工程无需监理，故在此种情况下开工通知书应由发包人发。实践中无开工许可证之说，应与《建筑法》称呼一致，改为施工许可证。

浙江省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》：如何认定开工时间？建设工程施工合同的开工时间以开工通知或开工报告为依据。开工通知或开工报告发出后，仍不具备开工条件的，应以开工条件成就时间确定。没有开工通知或开工报告的，应以实际开工时间确定。

开工日期的确定主要用来计算承包人实际施工的工期，进而确定是否存在延误工期的情形存在，是否需要向承包人承担违约责任，其更多地关注建设工程施工合同的实际履行情况。而施工许可证属于行业监管规定，虽然根据《建筑工程施工许可管理办法》第三条：本办法规定应当申请领取施工许可证的建筑工程未取得施工许可证的，一律不得开工。但实践中，建筑工程在领取施工许可证前就实际开工的情况是存在的，此时，我们倾向于以实际开工时间来确定，而不是按照施工许可证的时间来确定开工日期。

第十一条【工期顺延的认定】

【原文规定】

当事人约定顺延工期应当经发包人签证确认，承包人虽未取得工期顺延的签证确认，但能够证明在合同约定的办理期限内向发包人申请过工期顺延的，对其顺延合理工期的主张，人民法院应予支持。

当事人约定，承包人未在约定时间内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理。

【修改建议】

当事人约定顺延工期应当经发包人签证确认，承包人虽未取得工期顺延的签证确认，但能够证明在合同约定的办理期限内向发包人申请过工期顺延的，或能够证明因发包人原因严重影响施工进度的，对其顺延合理工期的主张，人民法院应予支持。

当事人约定，承包人未在约定时间内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理。

【修改理由】

1.建筑行业为微利行业，最高院民一庭冯小光在《对建筑工程司法解释回顾与展望》、最高院民一庭程新文在《当前民事审判工作中的若干具体问题》都对建筑业的微利特征进行了说明，应尽量避免承包人因承担过高违约金导致“倒贴钱”现象。

2.应考虑到承、发包人就工期争议的举证责任分配是不对等的，发包人就工期争议的举证责任明显较轻，只需证明开工日期、竣工日期基本即可向承包人主张巨额工期违约金；而承包人在肩负施工任务的同时，就每一次工期滞后都需要用多种证据进行固定、说明，因此就发包人的行为严重影响施工进度，工期也应合理顺延。如因发包人原因，如工程量大量增加，而总工期不变等情况，对承包人明显不公平，即使承包人没有工期顺延，也应合理顺延工期。  

第十二条【发包人主张工程质量问题的处理】

【原文规定】

承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，发包人以工程质量不符合合同约定或者规定为由，要求承包人支付违约金或者赔偿修理、返工或者改建的合理费用等损失的，告知其提起反诉或者另行提起诉讼解决。

【修改建议】

不作修改。

【修改建议】

工程质量缺陷是发包人在建设工程施工合同纠纷案件中最常提出异议之一，但目前已出台的法律法规或司法解释对于发包人提出的工程质量异议是作为抗辩还是独立的诉进行处理没有明确规定，亟待通过司法解释予以明确。

在当前的司法实践中，已基本形成发包人以工程质量缺陷为由要求拒付或减付工程款按抗辩处理，要求承包人支付违约金或者损失的应视为独立之诉的共识，而本条明确了这一共识，有助于法院在遇到类似情况时统一处理。

第十三条【质量保证金返还期限的确定】

【原文规定】

当事人对发包人在应付工程款中预留的工程质量保证（保修）金返还有约定，承包人请求按照约定返还工程质量保证（保修）金的，应予支持。

当事人没有约定的，发包人返还承包人质量保证（保修）金的期限不超过2年，自工程竣工验收合格之日起计算；工程因发包人原因未能竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告90天后起算。

发包人返还质量保证（保修）金后，不影响承包人依照合同约定或法律规定履行工程保修义务。

【修改建议】

当事人对发包人在应付工程款中预留的建设工程质量保证金返还有争议的，按照以下情形分别处理：

（1）当事人对工程质量保证金返还有约定的，按照约定执行。

（2）当事人对工程质量保证金返还没有约定的，质量保证金的预留期限为1年，自工程通过竣工验收之日起开始计算。工程因发包人原因无法按规定期限进行竣工验收的，质量保证金预留期限自承包人提交竣工验收报告满90天后开始计算。预留期限届满后，发包人应向承包人返还质量保证金；

发包人返还工程质量保证金后，不影响发包人要求承包人依照合同约定或部门规定履行保修义务。

【修改理由】

2016年12月27日，住房城乡建设部 财政部发布了《建设工程质量保证金管理办法》（建质〔2016〕295号），对建设工程质量保证金进行了相关规定，因此，此次司法解释有关质量保证（保修）金的条文应尽量与该规定保持一致。

1.该《办法》第二条规定：本办法所称建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。…缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。因此，在当事人对工程质量保证金返还没有约定的情况下，建议规定1年的预留期限。

2.该《办法》第八条规定：缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计。由于承包人原因导致工程无法按规定期限进行竣工验收的，缺陷责任期从实际通过竣工验收之日起计。由于发包人原因导致工程无法按规定期限进行竣工验收的，在承包人提交竣工验收报告90天后，工程自动进入缺陷责任期。

3.根据原建设部《房屋建筑工程质量保修办法》（建设部令第80号）规定，第六条：建设单位和施工单位应当在工程质量保修书中约定保修范围、保修期限和保修责任等，双方约定的保修范围、保修期限必须符合国家有关规定。第七条：　在正常使用下，房屋建筑工程的最低保修期限为：(一)地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限;(二)屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年;(三)供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期;(四)电气管线、给排水管道、设备安装为2年;(五)装修工程为2年。其他项目的保修期限由建设单位和施工单位约定。显然，发包人、承包人在合同中约定的保修期限可以高于或者等于最低保修期限，不能低于。在约定的保险期限或者最低保修期限届满前，发包人都可以要求承包人依照合同约定或者依照规定履行保修义务。

第十四条【不属于必须招标工程进行招标的法律效果】

【原文规定】

发包人将依法不属于必须招标的工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离备案的中标合同实质性内容，当事人请求以备案的中标合同作为结算工程价款根据的，人民法院应予支持。

【修改建议】

不作修改。

【修改理由】

虽然工程不属于依法必须进行招标的工程，但双方当事人履行了招投标程序，表明自愿受招投标法的约束，就应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。此前，浙江高院、北京高院均作了类似的规定。

浙江高院认为：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与中标合同实质性内容不一致的，不论该中标合同是否经过备案登记，均应当按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，以中标合同作为工程价款的结算依据。

当事人违法进行招投标，当事人又另行订立建设工程施工合同的，不论中标合同是否经过备案登记，两份合同均为无效；应当按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，将符合双方当事人的真实意思，并在施工中具体履行的那份合同，作为工程价款的结算依据。

北京高院认为：法律、行政法规规定必须进行招标的建设工程，或者未规定必须进行招标的建设工程，但依法经过招标投标程序并进行了备案，当事人实际履行的施工合同与备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。

法律、行政法规规定不是必须进行招标的建设工程，实际也未依法进行招投标，当事人将签订的建设工程施工合同在当地建设行政管理部门进行了备案，备案的合同与实际履行的合同实质性内容不一致的，应当以当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据。

第十五条【备案合同与招标投标文件不一致时工程价款的结算】

【原文规定】

第一种意见：

当事人经过备案的中标合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程价款、建设工期、工程质量不一致，亦无证据表明签订备案合同时，招投标的客观情况发生变化，且变更内容未达到实质性变更程度，当事人一方请求将招标文件投标文件、中标通知书作为结算工程价款的根据，人民法院应予支持。合同另有约定的除外。

第二种意见：

删除

【修改建议】

支持第二种意见。

【修改理由】

1.《招标投标法》第四十六条规定：招标人和投标人应当按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。因此，从法律层面来讲，备案合同不可以违背招标投标文件。否则是虚假招投标，损害其他未中标人的利益。

2.该46条是效力性强制性规范，还是管理性强制性规范？我认为是效力性强制性规范。《招标投标法》因为涉及社会公共利益，涉及其他投标人的利益，作为效力性强制规范不应以当事人意思自治原则为由变更。

3.现有的司法解释一规定：以备案的中标合同作为结算工程价款的根据，本次解释二征求意见稿规定，除非证明备案的中标合同确实需要变更，否则以招投标文件作为结算工程价款的依据，两司法解释为此给出了截然不同的观点。

第十六条【合作开发房地产合同各方对工程款债务清偿责任的承担】

【原文规定】

第一种意见：

合作开发房地产合同一方作为发包人与承包人订立建设工程施工合同，承包人请求合作开发房地产合同的其他合作方对建设工程施工合同债务承担连带责任的，人民法院应予支持。

第二种意见：

合作开发房地产合同一方作为发包人与承包人订立建设工程施工合同，承包人请求合作开发房地产合同的其他合作方对建设工程施工合同债务承担连带责任的，人民法院不予支持。

【修改建议】

支持第一种意见。

【修改理由】

1.最高法院《审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件司法解释》第14条：合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。显然，从该规定可以看出合作开发房地产，其核心是共同投资、共享利润、共担风险。房地产开发过程中，订立建设工程施工合同并按约支付工程价款是非常重要的一部分。本着共同投资的角度，由其他合作方对工程款债务承担连带责任，也符合《审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件司法解释》的规定，两者互相衔接。同时应注意该解释24、25、26条之相关规定，即名义上的合作开发实际上的国有土地使用权转让、房屋买卖、借款的情形的理解。

2.广东高院、江苏高院、北京高院在此前的疑难问题解答中，均倾向于认定合作开发房地产合同的合作方对工程款债务承担连带责任。

第十七条【合同无效工程价款结算条件】

【原文规定】

建设工程施工合同无效，因设计变更、建设工程规划指标调整等原因导致无法参照合同约定结算工程价款，当事人请求按照签约时的市场价格信息结算工程价款的，人民法院应予支持。

【修改建议】

建议删除。

【修改理由】

《关于审理建设工程施工合同纠纷案件的司法解释》第十六条第二款规定：因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。因此，在司法解释二中没必要再做重复规定。 

第十八条【多份无效合同的结算】

【原文规定】

当事人就同一建设工程订立的数份施工合同均被认定无效，当事人请求参照合同约定结算工程价款的，按照以下情形分别予以处理：

（一）参照当事人真实合意并实际履行的合同约定结算工程价款；

（二）无法确定双方当事人真实合意并实际履行合同的,应当结合缔约过错、已完工程质量、利益平衡等因素分配两份或以上合同间的差价确定工程价款；

（三）依照第二项确定的工程价款与工程实际价款差距较大，按照签约时的市场价格信息确定工程价款。

【修改建议】

当事人就同一建设工程订立的数份施工合同均被认定无效，当事人请求参照合同约定结算工程价款的，按照以下情形分别予以处理：

（一）参照当事人真实合意并实际履行的合同约定结算工程价款；

（二）无法确定双方当事人真实合意并实际履行合同的,应当结合缔约过错、已完工程质量、利益平衡等因素分配两份或以上合同间的差价确定工程价款。

【修改理由】

删除了第三项。

对于何为工程实际价款实践中难以确定。两者之间的差距更难量化，实践中难以操作。第二项的规定中包含了利益平衡因素，已经可以作为确定工程结算价款的“口袋条款”适用。

如果签约时的市场信息价确定了工程款，可能产生比任何一份合同都要高的价款，可能产生因合同无效获得更多的利益。合同无效施工人本身很有可能有过错，根据不能从自身的过错中获益的法理，不应规定这样的条款。

三、建设工程造价鉴定

第十九条【诉讼前委托鉴定的效力】

【原文规定】

当事人双方在提起诉讼前已经对工程价款结算形成有效合意，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。

【修改建议】

将题目修改为【诉讼前对工程价款结算形成有效合意的效力】。

【修改理由】

    原标题为诉讼前委托鉴定的效力，委托鉴定属于法院诉讼阶段的术语，在诉前，造价咨询机构接受发包人或承包人委托，编审工程竣工结算，不能称为委托鉴定。

如果双方当事人在诉讼前，已经对工程造价形成了有效合意，实际上是双方当事人对于工程造价的结算达成了一个新合同，根据法律规定，除非一方当事人能够举证证明该工程造价合意的达成存在《合同法》及《民法总则》关于重大误解或者订立合同时显失公平，存在欺诈、胁迫情形，请求撤销（现在已无变更规定），否则，该合同对双方当事人均具有约束力。

第二十条【诉讼前委托鉴定的效力】

【原文规定】

当事人在提起诉讼前，共同委托的鉴定人已经对建设工程造价出具鉴定意见，诉讼中一方当事人申请重新鉴定的，不予准许。但当事人有证据证明鉴定意见具有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定情形，且不能通过该条第二款规定方法解决的除外。

【修改建议】

【诉讼前委托造价咨询机构出具咨询意见的效力】    

当事人在提起诉讼前，共同委托的造价咨询机构已经对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人申请重新鉴定的，不予准许。但当事人有证据证明咨询意见具有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定情形，且不能通过该条第二款规定方法解决的除外。

【修改理由】

原标题为“诉讼前委托鉴定的效力”。鉴定机构、鉴定人的概念属于专业术语，一般特指司法鉴定机构、司法鉴定人员。根据司法部《建设工程司法鉴定程序规范》，建设工程造价司法鉴定指，司法鉴定机构接受委托，依据国家的法律、法规以及中央和省、自治区及直辖市等地方政府颁布的工程造价计价依据，针对某一特定建设项目的合同文件及竣工资料，来计算和确定某一工程价值并出具鉴定意见的活动。而诉讼前，双方当事人一般是委托工程造价咨询机构，编审工程竣工结算，其出具的竣工结算报告在性质上属于造价咨询意见，而非鉴定意见。

第二十一条【二审程序中的鉴定启动】

【原文规定】

人民法院经审理认为就建设工程造价等专门性问题需要进行鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明后未申请鉴定的，应承担不利的后果。

一审诉讼中负有举证责任的当事人未对工程价款申请鉴定，二审诉讼中申请鉴定的，人民法院可予准许。人民法院准许后，可以将案件发回一审法院委托鉴定，并免除另一方当事人因此加重的负担。

【修改建议】

人民法院经审理认为就建设工程造价等专门性问题需要进行鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。

一审诉讼中负有举证责任的当事人未对工程价款等专门性问题申请鉴定，二审诉讼中申请鉴定的，二审法院认为应启动鉴定程序的，可以要求该当事人预交鉴定费用后将案件发回一审法院重审。

【修改理由】

1.第一款中：删除“当事人经释明后未申请鉴定的，应承担不利的后果”。该条规定与《民事诉讼法》第76条第二款冲突，根据《民事诉讼法》76条第二款：当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。

2.第二款中：应将“工程价款”修改为“工程造价等专门性问题”，以与第一款相衔接。因为还可能包含了工程质量、工期等其他专门性问题需要鉴定。同时，原规定第二款在实践操作中需要注意一个问题，虽然当事人可能向二审法院提起了鉴定申请，而二审法院认为应当启动鉴定程序，将该案件予以了发回，但是在重审时当事人又不向重审法院提鉴定申请了，或者说在提起申请后未向鉴定机构缴纳费用，这个时候怎么处理？因此，我们建议在二审发回重审前，增加预交鉴定费用的环节，以确保发回重审后鉴定程序的顺畅。

第二十二条【人民法院委托鉴定中司法权的行使】　

【原文规定】

人民法院准许当事人对工程造价等进行鉴定的申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项及范围，并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证，确定鉴定依据。

【修改建议】

人民法院准许当事人对工程造价等专门性问题进行鉴定的申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项及范围，并组织双方当事人对提交鉴定的材料进行质证，确定鉴定依据。

【修改理由】

这条很好地解决了实践中很多鉴定过程中“以鉴代审”的问题，所有提交鉴定机构进行鉴定的材料，都需要经过法庭质证，才能作为鉴定依据。

第二十三条 【对鉴定意见的审核认定】

【原文规定】

人民法院应当组织当事人对鉴定人出具的鉴定意见进行质证。鉴定意见具有下列情形的，分别予以处理：

（一）鉴定意见超出委托鉴定范围，人民法院应当要求鉴定人对鉴定意见进行更正。鉴定人拒不更正导致鉴定意见无法予以采信，人民法院可以在裁判文书中不判决当事人对鉴定费用的负担，并说明理由。预交鉴定费用的当事人请求鉴定机构返还鉴定费用的，可以另行提起诉讼解决；

（二）鉴定人未将当事人有争议的鉴定材料提交人民法院确认即作为鉴定依据，人民法院应就该部分鉴定材料组织双方当事人进行质证。经质证不能作为鉴定依据的，鉴定人应对相应鉴定意见进行更正。鉴定单位拒不更正的，人民法院可以通过补充鉴定、专家证人审核、重新鉴定等方法解决；

（三）鉴定人对合同或者其他协议效力进行确认，或者对当事人责任承担进行认定，并在此基础上进行鉴定的，人民法院应当对合同效力或者当事人责任承担进行认定。人民法院与鉴定人认定不一致的，鉴定人应当对鉴定意见进行更正。鉴定人拒绝对鉴定意见进行更正的，人民法院可以通过补充鉴定等方法对鉴定意见进行更正；

（四）鉴定人经人民法院通知后拒不出庭作证，导致鉴定意见未予采信，人民法院可以在裁判文书中不判决当事人对鉴定费用的负担，并说明理由。预交鉴定费用的当事人请求鉴定机构返还鉴定费用，可以另行提起诉讼解决。

【修改建议】

人民法院应当组织当事人对鉴定人出具的鉴定意见进行质证。鉴定意见具有下列情形的，分别予以处理：

（一）鉴定意见超出委托鉴定范围，人民法院应当要求鉴定人对鉴定意见进行更正。鉴定人拒不更正导致鉴定意见无法予以采信，鉴定意见不得作为认定事实的根据。支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。

（二）鉴定人未将当事人有争议的鉴定材料提交人民法院确认即作为鉴定依据，人民法院应就该部分鉴定材料组织双方当事人进行质证。经质证不能作为鉴定依据的，鉴定人应对相应鉴定意见进行更正。鉴定单位拒不更正的，人民法院可以通过补充鉴定、专家证人审核、重新鉴定等方法解决；

（三）鉴定人对合同或者其他协议效力进行确认，或者对当事人责任承担进行认定，并在此基础上进行鉴定的，人民法院应当对合同效力或者当事人责任承担进行认定。人民法院与鉴定人认定不一致的，鉴定人应当对鉴定意见进行更正。鉴定人拒绝对鉴定意见进行更正的，人民法院可以通过补充鉴定等方法对鉴定意见进行更正；

（四）鉴定人经人民法院通知后拒不出庭作证，导致鉴定意见未予采信，人民法院可以在裁判文书中判决已经预交鉴定费用的当事人有权要求鉴定机构返还鉴定费用，并说明理由。

【修改理由】

《民事诉讼法》第78条规定：当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不能作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。同理，因鉴定意见超出委托鉴定范围，鉴定人拒不更正导致鉴定意见无法予以采信的，鉴定意见不得作为认定事实的根据。支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。

四、实际施工人权利的保护

第二十四条【实际施工人权利救济途径】

【原文规定】

第一种意见：实际施工人以与其没有合同关系的发包人为被告主张工程款权利的，人民法院不予受理。

实际施工人依据合同法第七十三条规定，以转包人、违法分包人怠于向总承包人、发包人行使工程款债权，损害其利益为由提起代位权诉讼的，人民法院应予受理。

第二种意见：实际施工人依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定提起诉讼的，应当符合下列条件：

实际施工人有证据证明与其具有合同关系的缔约人丧失履约能力或者具有下落不明等情形，导致其劳务分包工程款债权无法实现。

【修改建议】

支持第二种意见。

【修改理由】

1.2004年出台的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中有4个条文涉及“实际施工人”，分别为第1条第2款，第4条、第25条、第26条，条文直接引入实际施工人概念，却并未对“实际施工人”做进一步的明确界定。再加上解释一为解决农民工工资问题，突破合同相对性，使得实际施工人能够直接起诉并不存在合同关系的发包人，扩大了实际施工人的权利，以致出现实际施工人滥用权力而给依法守约的发包人带来诸多诉累，直接影响市场交易秩序的稳定，所以我们认为明确界定实际施工人范围非常有必要。

在《解释一理解与适用》一书中，最高院认为“如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人，各级法院办案时应当注意区分本条的实际施工人与法条表述的施工人内涵不一样”，也即最高院在理解与适用一书中认为“实际施工人”应当是指转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人，那么在本次司法解释的修订中建议对实际施工人的范围进行明确界定，特别是层层转包如何处理。

 2.第二种意见体现了司法解释之间的相互衔接，且更便于实际施工人行使权利，若以代位权提出诉讼，对实际施工人的举证要求更高，不利于实际施工人的权利保护。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定自2004年颁布实施后，在很大程度上保护了实际施工人的合法权利，虽然，有愈演愈烈与不当扩大的倾向，但其积极贡献不容忽视。因此，通过第二种意见，可以对第26条第二款做适当补正，既与已有的司法解释相互衔接，继续发挥其积极作用，又能解决现在合同相对性原则被不当突破的尴尬境地。

五、建设工程价款的优先受偿权

第二十五条【优先受偿权的权利主体】

【原文规定】

合同法第二百八十六条规定的承包人是指建设工程施工合同的承包人。

【修改建议】

合同法第二百八十六条规定的承包人是指建设工程施工合同的承包人。

实际施工人及依法接受工程款债权转让的权利人，可在工程款债权范围内享有工程价款优先受偿权。

【修改理由】

《合同法》第二百八十六条规定的承包人是指建设工程施工合同的承包人。

实际施工人及依法接受工程款债权转让的权利人，可在工程款债权范围内享有工程价款优先受偿权。

第二十六条【装饰装修合同承包人优先受偿权的行使】

【原文规定】

涉及到建筑物主体和承重结构变动的重大装修工程的承包人，请求在建筑物因装饰装修而增加的价值范围内优先受偿其工程价款的，人民法院应予支持。但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人或者承包人与该建筑物的所有权人没有合同关系的除外。

【修改建议】

装饰装修工程承包人在建筑物因装饰装修而增加价值的范围内优先受偿。该装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人或者承包人与该建筑物的所有权人之间没有合同关系的除外。

【修改理由】

根据2013年住房和城乡建设部公布的《建筑工程施工质量验收统一标准》对建筑工程的分部工程、分项工程划分进行了明确。建筑装饰装修包含建筑地面、抹灰、外墙防水、门窗、吊顶、轻质隔墙、饰面板、饰面砖、幕墙、涂饰、裱糊与软包、细部12个子部分工程。从这12个子分部工程可以看出，装饰装修工程是不会涉及建筑物主体和承重结构变动的。也就说，如果这个工程需要涉及建筑物主体和承重结构变动，那么就应该属于地基与基础或者主体结构的建设，而不是装饰装修工程范畴。

第二十七条【优先受偿的债权范围】

【原文规定】

合同法第二百八十六条规定的价款是指承包人就其完成的工程成果所产生的费用，包括直接费、间接费、利润、税金等，不包括承包人因发包人违约所产生的损失。

【修改建议】

合同法第二百八十六条规定的价款是指承包人就其完成的工程成果所产生的费用。按照工程量清单计价包括分部分项工程费、措施项目费、其他项目费、规费、税金等。按照定额计价包括直接费、间接费、利润、税金等。不包括承包人因发包人违约所产生的损失，但因发包人违约导致工程成本费用增加的除外。         

【修改理由】

1.直接费、间接费、利润、税金属于定额计价模式的称法。在清单计价模式中，包括分部分项工程费、措施项目费、其他项目费、规费、税金等。今后的趋势是越来越多采用清单计价模式。

    2.增加“因发包人违约导致工程成本费用增加的除外”对该种损失应作限缩解释，只有那些未物化到建设工程损失（如预期利益）等才不享有优先权，而那些物化到建设工程的损失应属于优先权的范围。即衡量是否属于工程价款优先权的范围应看有没有物化到建设工程中。

根据《213工程量清单计价规范》9.1.1，下列事项发生，发承包双方应当按照合同约定调整合同价款：11、误期赔偿；12、索赔；从性质上来说，误期赔偿和索赔属于发包人违约造成的损失，但是因为是实际发生的导致承包人成本增加的费用，因此，该规范认为属于工程价款范畴。

第二十八条【土地使用权不属于优先受偿权的客体】

【原文规定】

承包人请求对建设工程占用范围内的土地使用权享有优先受偿权的，人民法院不予支持。

【修改建议】

不作修改。

第二十九条【优先受偿权的行使条件】

【原文规定】

符合下列条件，承包人就其承建的工程主张工程价款优先受偿权，人民法院应予支持。

（一）建设工程施工合同有效；

（二）建设工程经竣工验收合格；

（三）建设工程不属于不宜折价、拍卖范围；

（四）承包人在约定或者法定期限内主张优先受偿权。

另一种意见：不以建设工程合同有效为限。实践中因资质、招投标法律规定，大量无效合同出现。作此规定，不利于无效合同中承包人权利保护。

【修改建议】

符合下列条件，承包人就其承建的工程主张工程价款优先受偿权，人民法院应予支持。

（一）建设工程经竣工验收合格或已完工程质量合格；

（二）建设工程不属于不宜折价、拍卖范围；

（三）承包人在约定或者法定期限内主张优先受偿权。

建设工程属于不宜折价、拍卖范围，承包人可就工程的收益权主张优先受偿权。

【修改理由】

根据司法解释一第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持；第十条规定，建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条处理。显然，即使合同无效的情况下，只要工程经过竣工验收或者工程质量合格，承包人仍然可以主张参照合同约定支付工程款，那么作为附随权利的优先受偿权可以一并主张。

第三十条【未竣工工程可以行使优先受偿权】

【原文规定】

建设工程未竣工，承包人就发包人尚欠的工程价款请求优先受偿权的，人民法院应当综合工程质量是否合格，工程是否已由第三人续建，是否发挥工程最大效益等因素，依照诚实信用原则和公平原则予以衡量，并作出裁决。

建设工程由第三人续建，承包人主张待工程竣工后行使优先受偿权，就其承建的工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

建设工程因发包人原因停建，或者工程虽由第三人续建，但因发包人原因停建，承包人主张就其承建的工程部分折价、拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

【修改建议】

建设工程未竣工，承包人就发包人尚欠的工程价款请求优先受偿权的，人民法院应当综合工程是否已由第三人续建，是否发挥工程最大效益等因素，依照诚实信用原则和公平原则予以衡量，并作出裁决。

建设工程由第三人续建，承包人主张待工程竣工后行使优先受偿权，就其承建的工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

建设工程因发包人原因停建，或者工程虽由第三人续建，但又因发包人原因停建，承包人主张就其承建的工程部分折价、拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

【修改理由】

首先，合同法第二百八十六条规定的工程价款优先权，仅以发包人拖欠工程款且经催告后仍不履行付款义务为前提，并未规定工程必须竣工。如前所述工程价款优先权为法定的担保物权，其存在的前提是工程价款债权的存在，其依附于工程款价款债权，具有从属性。因此，只要存在应付工程款，只要权利人未超过权利行使期限，就享有工程款优先权。工程续不续建、后期是否停建与工程款并无必然联系，且如何来认定工程发挥最大效益？无论是有效合同的等价有偿还是无效合同的折价补偿，都体现了民事主体之间的权利义务对等关系，故只要承包人对已完工程质量合格的，其就可以享有工程款及附随的优先权，这与《司法解释》第十条规定相统一。笔者以为，除行使期限外，工程质量合格为工程款优先权的唯一条件，优先权的确定无须考虑后续是否续建，唯一可以协商的是优先权确认后如何行使以期不损害后续第三人及续建工程的利益，达到利益的平衡。

第三十一条【建设工程不宜折价、拍卖情形】

【原文规定】

建设工程具有下列情形之一，应当认定为不宜折价、拍卖。

（一）建设工程未取得建设工程规划许可证或者未按照规划许可证的要求进行建设的；

（二）建设工程经验收不合格，且无法予以修复的；

（三）建设工程属于事业单位、社会团体以公益目的建设的教育设施、医疗设施及其他社会公益设施；

（四）建设工程属于国家机关的办公用房或者军事建筑；

（五）无法独立存在或者分割后影响主建筑使用功能的附属工程等工程；

【修改建议】

建设工程具有下列情形之一，应当认定为不宜折价、拍卖。

（一）建设工程未取得建设工程规划许可证或者未按照规划许可证的要求进行建设的；

（二）建设工程属于事业单位、社会团体以公益目的建设的教育设施、医疗设施及其他社会公益设施；

（三）建设工程属于国家机关的办公用房或者军事建筑；

（四）无法独立存在或者分割后影响主建筑使用功能的附属工程等工程。

【修改理由】

建议删除第二项。

建设工程优先权的前提是承包人可以主张工程款，而建设工程经竣工验收不合格，且无法予以修复的情形下，承包人无法主张工程款，也就不存在行使优先权的问题。

第三十二条【承包人的催告义务】

【原文规定】

承包人主张优先受偿权的，应向发包人书面催告。建设工程施工合同没有约定催告履行合理期限的，催告履行的合理期限应不少于一个月，自发包人收到催告通知之次日起计算。

【修改建议】

建议删除。

【修改理由】

根据《合同法》286条的规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。该条中用了“可以”，显然，催告是一种权利，而非义务。为了与《合同法》条文相衔接，建议司法解释中不要将催告作为行使优先权的前置程序。

第三十三条【催告义务履行时间】

【原文规定】

具有下列情形之一，承包人可以催告发包人给付工程价款。

（一）当事人约定的给付工程价款期间届满；

（二）当事人没有约定工程价款给付时间或者约定不明，但建设工程已经实际交付的；

（三）建设工程没有交付，但承包人已经提交竣工结算文件的；

（四）建设工程施工合同终止履行，发包人应当给付工程价款的。

【修改建议】

建议删除。

【修改理由】

理由同第三十二条。

根据《合同法》286条的规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。该条中用了“可以”，显然，催告是一种权利，而非义务。为了与《合同法》条文相衔接，建议司法解释中不要将催告作为行使优先权的前置程序。

第三十四条【优先权的保护期间】

【原文规定】

承包人行使优先受偿权的期限为一年，自承包人催告发包人给付工程价款期间届满之日起算；承包人未履行催告义务的，以发包人应当给付工程价款之日起算。

另一种意见：承包人行使优先受偿权期限为六个月，自发包人应当给付工程价款之日起算。

【修改建议】

支持第二种意见。

【修改理由】

1．应当给付工程价款之日，工程一般已经竣工验收合格。工程竣工验收合格是承包人可以主张工程价款的前提条件，发包人与承包人达成结算一致意见是给付工程价款的先决基础，以应当给付工程价款之日作为起算点，可以避免因发包人故意拖延验收、故意拖延出具决算报告给承包人带来的损失。如果是未完工程，双方达成一致意见解除或者终止履行合同，一般会在解除合同中明确进行审价结算并约定审价结果出来后多久支付工程价款。即使双方未达成一致意见，单方主张解除合同或者终止履行合同，在法院判决确认解除合同通知是否发生效力后，承包人可以主张因为合同解除或者终止，进而根据《合同法》第五十八条、九十七条的规定，要求发包人给付工程价款，此时，其再主张工程价款优先受偿权，此权利不会因为之前的解除合同效力未定而归于灭失。

2.应当给付工程价款之日，工程款数额可以确定。工程款数额的确定，不外乎两种途径：第一，由双方当事人合同明确约定，以固定价或者可调价，在工程竣工验收合格之日起多少时间内支付或者以发包人出具审价结论之日起多少时间内支付至一定比例。也就是说在合同约定的该给付之日前，发包人应当支付给承包人的工程款数额可以得到确定。此时，承包人向发包人主张工程价款优先受偿权，属于合法合理。现有实践的很多情况中，优先受偿权的6个月时间马上要过期，而双方的应付工程款数额仍然没有确定，承包人贸然向发包人主张工程价款优先受偿权，缺乏权利的依据，毕竟，优先受偿权属于为保障工程价款履行的担保性义务，依附于应付工程款本身。如果发包人无需再支付承包人工程价款，也就不存在承包人主张优先受偿权的请求权基础。第二，由法院或者仲裁机构通过司法鉴定来确定。以人民法院或者仲裁机构最终判决确定的数额作为应付工程价款的数额，以判决确定的给付之日作为应付工程款之日，也可以有效保障承包人的合法权益，进而保障承包人雇佣工人的权益，缓解由此带来的社会矛盾。

3.应当给付工程价款之日，可以有效避免权利滥用。在工程已经竣工验收或者合同已经被解除、终止的前提下，一旦确定了应付工程款数额，承包人即应当积极向发包人主张工程价款。优先权基于法律的特别规定，是优于抵押权先行受偿的。所谓没有绝对的权利，也没有绝对的自由。在给予了优先权较高的权利位阶的同时，势必要对其进行必要的限制，以维护其他债权人的合法权益。因此，对工程价款优先受偿权的行使期限必须进行必要限制来避免承包人在拥有了这项权利之后，滥用权利，保护银行、第三人与发包人进行的交易。

第三十五条【优先受偿权放弃的效力】

【原文规定】

承包人与发包人约定不行使优先受偿权后，又请求行使优先受偿权的，人民法院不予支持。

【修改建议】

现阶段施工企业整体上还处于弱势，如果司法解释明确规定可以放弃，则无异于变相剥夺了施工企业的优先受偿权。

【修改理由】

个人认为，优先受偿权不允许放弃。只有通过司法解释明确规定不允许放弃优先受偿权，才能解决现在实践中的混乱。如果允许放弃优先权，不论怎么规定，势必会损害一方当事人的合法权益，比如实际施工人的权利、银行的权利。 

第三十六条【承包人优先受偿权与其他权利的顺位】

【原文规定】

承包人工程价款优先受偿权优先于其承建工程上设立的抵押权和其他债权。发包人以建设工程设定抵押权为由进行抗辩的，人民法院不予支持。

发包人以其不是建设工程项目建设单位或者建设工程已经转让第三人所有抗辩承包人优先受偿权的，人民法院不予支持。但应当追加建设工程项目建设单位或者工程项目受让人作为无独立请求权第三人参加诉讼。

【修改建议】

承包人工程价款优先受偿权优先于其承建工程上设立的抵押权和其他债权。发包人以建设工程设定抵押权为由进行抗辩的，人民法院不予支持。

发包人以其不是建设工程项目建设单位或者建设工程已经转让第三人所有抗辩承包人优先受偿权的，人民法院不予支持。但应当追加建设工程项目建设单位或者工程项目受让人作为无独立请求权第三人参加诉讼。

消费者交付购买商品房的50%以上款项，并办理预告登记的，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。 

【修改理由】

2002年优先权的批复第二条明确规定：消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。现在的《司法解释二》对优先受偿权问题进行规定后，势必会吸收掉之前的批复，那么对于消费者权利的保护问题，仍然需要作出规定。

原条文外增加的修改建议

      一、有关工程总承包的问题。2016年5月20日，住房城乡建设部发布了《关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》，大力推进工程总承包，可以说，接下去，工程总承包将是建筑行业发展的趋势，那么如何定义工程总承包的法律性质，能否借本次司法解释予以明确。

      二、有关内部承包合同的性质。承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，此类内部承包合同的效力问题，需要最高院予以进一步明确统一。

      三、工程造价鉴定中的财政审计问题。以审计结果作为建设工程竣工结算依据的问题，此前全国人大常委会法工委复函明确，应当予以纠正。但因为涉及到效力问题，能否通过司法解释予以规定。

      四、建设工程施工合同纠纷专属管辖的问题，各地法院认识还是存在差异，能否明确一下。

      五、司法解释出台时机的问题，是否需要等待《建筑法》等法律、法规修改落地后再行启动。

仍需研讨的问题

· 建设工程以物抵债的问题

·项目经理行为责任承担问题

·涉及建设工程执行异议之诉的问题