2018年8月13日晚7点，振邦所全体律师齐聚会议室，学习并探讨了由章俊峰律师主讲的《阳台面积计算规则及开发商赠送面积相关法律风险》相关内容。

一、概念的厘清

通俗理解，套内使用面积：指的是一套房子不算室内墙体，不算楼体公摊面积，实际使用的面积二、阳台面积计算规则

。套内建筑面积：指的是套内使用面积+墙体所占面积。建筑面积：指的是套内建筑面积+公摊面积（包括消防通道、电梯、门厅、走廊、水暖井、通风井、强弱电箱、公共设备间等等）。房屋不动产权证上记载的产权面积，在商品房预售中，不一定与《商品房买卖合同》约定的房屋面积相一致。商品房的产权面积，无论是预售期房还是现房，均是按照房屋竣工后测绘部门实地测量的房屋大小，最终记载于不动产权证上，作为产权面积。

二、阳台面积计算规则

（一）基本规范

《建筑工程建筑面积计算规范》（GB/T50353-2013），阳台指附设于建筑物外墙，设有栏杆或栏板，可供人活动的室外空间。阳台的面积计算规定如下：“3．0．21在主体结构内的阳台，应按其结构外围水平面积计算全面积；在主体结构外的阳台，应按其结构底板水平投影面积计算1/2面积。”

可见，《建筑工程建筑面积计算规范》（GB/T50353-2013）将阳台划分为主体结构内的阳台和主体结构外的阳台两类，其建筑面积不同。核心在于先判断主体结构。

（二）从户型图入手，直观分辨主体结构与非主体结构

户型图上黑体实心线条的部分是承重墙，非承重墙是空心的，承重墙是绝对绝对不能拆的。窗户的画法，就是三线连接。

三、注意区分阳台与露台，露台不计入面积

露台一般是指住宅中的屋顶平台或由于特殊需要而在其他楼层中做出没有顶的大阳台，因为它面积一般均较大，没有屋顶，所以称作露台。露台不计入建筑面积。依据《建筑工程建筑面积计算规范》，下列项目不应计算面积：①建筑物通道（骑楼、过街道）；②建筑物内的设备管道夹层；③舞台及后台悬挂幕帘、布景的天桥、挑台等；④屋顶水箱、花架、凉棚、露台、露天游泳池；⑤建筑物内的炒作平台、上料平台、安装箱和罐体的平台；⑥勒脚、附墙柱、垛、台阶、墙面抹灰、装饰面、镶贴块料面层、装饰性幕墙、空间室外机搁板箱、飘窗、构件、配件、宽度在2。10m及以内的雨蓬以及与建筑物内不相连通过的装饰性阳台、挑廊；⑦无游久性顶盖的架空走廊、室外楼梯和用于检修、消防等室外钢楼梯、爬梯；⑧自动扶梯、自动人行道。

有时候，阳台也没有顶盖。如何区别露台与阳台，只要满足阳台的三个属性，都应归为阳台：①阳台是附设于建筑物外墙的建筑部件；②阳台应有栏杆、栏板等围护设施或窗；③阳台是可供人出入活动的室外空间。

五、开发商风险法律

1.高额处罚风险

若改造部位未在《建设工程规划许可证》批准建设的范围内，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定，这些违法建筑将面临停止建设、被拆除的行政风险，同时建设单位还将面临建设工程造价百分之十以下的高额罚款。举例来说，1个亿工程造价的建筑因违规改造就可能面临1千万元的处罚，风险不小。

2.建设规划主管部门不予办理规划验收和竣工验收备案的风险

如果上述改造发生在项目规划验收或竣工验收之前，则由于实体建筑与报批施工图不一致，在规划验收环节和竣工验收备案环节可能会出现问题。由此导致政府主管部门不予验收合格或不予备案，从而影响项目交付条件的成就。同时，在民事上，这也会导致开发商作为出卖人无法按约交房，须承担逾期交房责任。

3.房屋权属登记机关不予办理产权初始登记的风险

根据《房屋登记办法》第三十条规定，在办理房屋初始登记时，“建设工程符合规划的证明”是必备材料。该办法第十九条还规定，在办理房屋初始登记时，房屋登记机构还应进行实地查看。所以当存在上述改造行为时，由于建设项目无法从规划部门获得“建设工程符合规划的证明”或被相关投诉，且无法通过房屋登记机构的实地查看，项目存在无法办理初始登记的风险。该行政风险触发后引起的民事风险是开发商无法按约向购房人交付房屋初始登记证书，后续引发无法办证、落户、入学等连锁反应，不但会是法律事件，极端情况下也会演变成社会事件。

4.因虚假广告而遭受处罚的风险

《广告法》第四条规定：“广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者。”《房地产广告发布暂行规定》亦规定，房地产广告涉及内部结构、装修装饰的，应当真实、准确。故若楼盘宣传中的赠送面积系经改造而来，而改造是否能够成功实现既涉及技术上的可改造性，还涉及法律上的合规性。即使可以在技术上完成改造，但法律合规性上的障碍仍无法跨越。因此，建设单位以赠送面积进行宣传，导致购房者认为不存在技术上的障碍及法律风险，可能会被认定为利用广告对商品作虚假宣传。

按照《广告法》第五十五条规定，发布虚假广告的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款；两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的，处广告费用五倍以上十倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请。上述新广告法中的相关规定对虚假广告的处罚力度做了大幅提升，可谓相当严厉。

六、引起的民事纠纷

1.业主以欺诈为由起诉要求撤销合同

在此类案件中，业主认为开发商所谓的赠送面积是实际上不存在的违法面积，故以欺诈为由要求撤销合同。法院主要从合同约定、实际履行方式、有无收取价款、是否构成误导等方面进行综合裁量。法院观点认为，房屋系大价值财产，业主作为完全民事行为能力人，在签订涉案商品房买卖合同之前应仔细审查房屋的面积、户型等内容。《商品房买卖合同》当中已包含了房屋平面图这一附件，业主理应知晓该平面图与开发商宣传的效果图之间的差异。业主对于开发商在宣传时所称的“赠送面积”系阳台、设备平台和花池改造而来的事实是明知的。

有关“赠送面积”的宣传并未对业主产生误导，况且开发商也未就“赠送面积”收取价款，故业主主张开发商“赠送面积”的宣传上存在欺诈并导致其产生重大误解的理由不能成立。[1]针对开发商在宣传册上和开盘现场提及赠送面积的行为，法院认为：业主所购商品房计价面积不包括该部分面积；且在楼盘宣传册上也注明“本户型结构以商品房买卖合同及政府批准的为准，标注的面积仅供参考，最终以政府部门实测面积为证”，故开发商在宣传册上和开盘现场并未故意隐瞒面积问题，而业主并未因“赠送面积”的表述而导致其作出错误意思判断。“全赠送面积”部位系结构空井部位，业主应是明知的。

2.业主以拟交付房屋不符合约定交付标准为由起诉要求解除合同或返还购房款

开发商在房屋销售时对户型改造、赠送面积事宜进行了宣传，但后期因存在改造风险等原因而实际未按约进行改造。业主起诉要求解除合同或返还购房款。法院观点认为：开发商于合同约定期限通知业主交付房屋，业主拒绝受领，但案件证据尚不足以证实其所主张开发商曾就房屋户型、改造等事项向其作出具体的承诺，故难以认定开发商交付的房屋不符合合同约定。至于房屋改造的问题，因业主就此问题出具委托书，委托于房屋交付使用后施工改建，法院认为超出了本案商品房预售合同纠纷所要审查的范围，不予处理。

也有案例中，开发商不仅在宣传资料中宣称房屋为三室两厅，飘窗阳台全赠送面积，还在合同附图中显示一室为封闭阳台，但实际交付时却未进行改造，房屋仅为两室两厅，故业主要求开发商返还部分购房款。对此，法院认为：《住宅设计规范》对“室”、“厅”的定义进行了严格规范，当事人不能随意作扩大理解。从合同约定和附图内容看，虽然合同约定的户型为三室两厅，但实质上开发商是将“空中庭院”对应的封闭阳台作为了一“室”，开发商的行为构成违约。

3.业主以房屋改造行为未经主管部门同意为由起诉要求解除合同

业主在签约时签署了改造申请及承诺书，委托开发商对设备平台部位进行改造，但最后拒绝收房，认为开发商变更房屋规划设计违反国家强制性规定要求解除合同。对此法院观点认为：依照业主签署的承诺书内容，此类变更系双方当事人协商一致的结果，依照现有证据并不足以证明房屋变更对业主的利益产生了实质性损害，业主的诉请不符合合同法规定的合同解除情形。

关于开发商在售楼广告宣传单中注明拓展部分的行为，法院认为：双方签订的《商品房买卖合同》明确记载建筑面积，开发商在购买房屋时依据的售楼宣传单中亦以红框对赠送部分予以标注，并以文字说明“红框区域为可拓展面积”，且业主亦签订《委托施工协议》、《承诺书》，委托第三人对涉案房屋进行封孔施工，故应认定业主对涉案房屋赠送面积的具体形式和性质是明知的。业主以赠送面积未经规划审批、改变住宅结构为由要求解除合同，依据不足，不予支持。

4.业主起诉要求开发商就委托改造部分进行整改或赔偿

开发商按照广告宣传内容进行委托改造，但因房屋存在诸多质量问题，业主拒绝收房，并起诉要求开发商同时就委托改造部位进行整改或赔偿。对此，有法院观点认为：开发商改造并未减少房屋建筑面积，业主要求赔偿该部分损失不予支持。但开发商在涉案房屋验收后，未经行政管理部门许可，擅自变更设计规划进行改造，业主主张按照房屋审批图纸恢复原状的诉请，应予支持。[7]也有法院作出不同的判决，认为：由于双方的商品房买卖合同对赠送面积问题没有约定，仅是在宣传资料中有表述，且在双方所签订的商品房买卖合同附件《合同补充协议》中载明“甲方为该商品房及该商品房所属项目制作的模型、宣传及广告资料等，仅供参考”。考虑到赠送面积并没有计入购房面积，没有损害业主的利益，业主也没有证据证明被告的赠送面积确实无法使用，存在安全隐患的事实，故对整改或赔偿要求不予支持。