2018年8月20日晚7点，振邦所全体律师齐聚会议室，学习并探讨了由丁天甲律师主讲的《在建工程抵押权登记与房屋抵押权登记的衔接问题》相关内容。

一、在建工程抵押的概念

在建工程抵押，指抵押人为取得工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给银行作为偿还贷款履行担保的行为。

法律依据：

《最高人民法院关于适用担保法若干问题的解释》第四十七条规定:"以依法获准尚未建造的或者正在建设中的房屋或者其它建筑物抵押的，当事人办理了抵押登记，人民法院可以认定抵押有效“

《城市房地产抵押管理办法》第三条将在建工程抵押限定为:抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。

《城市房地产抵押管理办法》第三十四条第二款规定：以预售商品房或者在建工程抵押的，登记机关应当在抵押合同上做记载。抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记

但是如果违反上述规定，工程竣工后未重新办理抵押登记，在建工程的抵押权是否继续存续？法律以及相关的司法解释并未对这一问题予以明确，司法实践中也有不同的观点。

观点一：抵押权仅因抵押权的实现、抵押关系的解除和抵押物的灭失等法定事由而消灭，因此工程竣工后未重新办理抵押登记，并不导致在建工程抵押权消灭，抵押延续，且具有对抗第三人的效力

基本案情

 一、1992年12月25日，新疆农牧商联合公司等多方以股份制形式筹备资金建设新疆农牧商联合大厦（后改为“龙岭大厦”），签订了集资建房协议。1994年10月，新疆农牧商联合公司将大厦产权整体转让给龙岭公司。

二、1998年7月至2001年12月，龙岭公司与农行河南路支行先后签订了14份《抵押担保借款合同》，贷款总金额9440万元，以在建工程龙岭大厦进行抵押担保。双方于1997年11月至2000年9月间，先后三次向乌鲁木齐高新技术开发区土地管理局和土地房产局申请在建工程抵押登记，但行政机关仅在申请书上的“审批意见”“审核意见”处加盖公章，未发放他项权利证书。相关土地使用权证上也未显示存在抵押登记的内容。

三、大厦竣工后，2000年12月19日，龙岭公司取得了编号为乌政房字（2000）第0070954号的“公房产权证”。龙岭公司通知其他各集资户等办理房屋所有权过户手续。但在办理过程中，龙岭公司因涉案债务过多，大厦整体被法院查封，相关过户手续无法继续办理，处于停滞状态。

四、截止2004年3月21日，龙岭公司共欠农行河南路支行贷款本金9440万元，利息17315718.36元。农行河南路支行向新疆维吾尔自治区高级人民法院提起诉讼，请求：1、确认贷款本金及利息总计111715718.36元债权，对设定抵押的财产和权益所享有的抵押权合法有效；2、依法判令农行河南路支行对龙岭公司设定抵押的财产和权益优先受偿。

五、一审判决龙岭公司向农行河南路支行还本付息，但并未支持农行河南路支行主张对抵押财产优先受偿的权利。农行河南路支行不服，向最高法院上诉，最高法院二审改判支持农行河南路支行对抵押财产优先受偿的权利。

本院认为：农行河南路支行对龙岭公司抵押的财产和权益所享有的抵押权是否真实有效，以及农行河南路支行对该财产和权益或对其进行拍卖所获的价款是否享有优先受偿权取决于双方签订的担保合同是否真实有效和双方是否就该财产在抵押登记机关进行了有效的抵押登记。本案涉及的三次抵押登记，均有抵押登记机关颁发的“房地产抵押登记表”，且该登记表中分别加盖有“土地房产局国有土地抵押权专用章”、“土地管理局国有土地使用权专用章”，并在该抵押登记机关的登记文件中记载，应认为登记管理机关对在建工程和相应的土地使用权进行抵押登记的行为已经完成，设定了他项权利，具有公信力，并产生公示的效果。根据一审查明的事实，该登记至今没有撤销。

农行河南路支行与龙岭公司的抵押合同中也已明确约定以在建工程已完工部分进行抵押，根据一审法院的调查笔录显示，该院曾经在2006年6月29日到开发区土地规划房产局，对本案涉及的龙岭大厦抵押手续问题向抵押登记的经办人张鑫、林育齐进行调查，被调查人均表示当时开发区没有他项权利证书，只要在抵押登记表上盖章即为办理了抵押登记。另据一审法院从乌鲁木齐市城乡建设档案馆调取的档案资料显示，“房地产抵押登记表”始终在档案中，并未作废或者注销。上述事实表明，在建工程抵押手续完备，唯一瑕疵是基于当时新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市开发区的特殊情况，没有办理他项权利证书，但该瑕疵不足以影响在建工程抵押的效力，应认定抵押成立并生效。

一审法院在认定抵押合同生效的同时，根据建设部《城市房地产抵押管理办法》第三十四条第二款即“以预售商品房或者在建工程抵押的，登记机关应当在抵押合同上作记载。抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记”，并根据《担保法》的规定，认为在龙岭公司取得的公房产权证上未见有该房屋已经抵押的他项权利登记，因双方办理的抵押登记存在瑕疵，与建设部的规定不符，因此该抵押登记的效力不能对抗其他第三人，农行河南路支行对龙岭公司的抵押物不享有优先受偿权的认定错误，应予纠正。《城市房地产抵押管理办法》属于部门规章，《担保法》的法律位阶高于该部门规章，应当优先适用。

本案所涉三次抵押，均包括在建工程已完工部分以及土地使用权的抵押，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的意见》（以下简称《担保法解释》）第四十七条的规定，以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。根据《担保法》第三十六条第二款规定，以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。龙岭公司在乌鲁木齐市房产登记机关办理了龙岭大厦的房产证以后，抵押人和抵押权人未按照《城市房地产抵押管理办法》第三十四条第二款规定重新办理房产抵押登记，并不必然导致抵押权消灭。抵押权仅因抵押权的实现、抵押关系的解除和抵押物灭失等法定事由而消灭。

因此，在土地使用权抵押和在建工程抵押并未解除，且抵押物没有灭失情况下，应视为抵押延续，具有对抗第三人的效力。根据《担保法》第三十三条规定，抵押人对龙岭大厦拍卖所得价款，依法享有优先受偿的权利。抵押权人在抵押人将在建竣工项目于2000年12月19日在市房产部门办理该房产证前的三个月即9月29日，还在开发区房地产部门办理了续押登记。该房产被法院查封后，抵押人客观上也无法继续重新办理房产抵押登记。因此，对在建工程完工后未按照《城市房地产抵押管理办法》规定继续办理房产抵押登记，抵押人不存在主观过错。 

观点二：认为在建工程抵押权在工程竣工后未重新办理抵押登记的，抵押权不能延续

齐齐哈尔市住房公积金管理中心与王富、王树江房屋买卖合同纠纷一案的民事裁定书[黑龙江省高级人民法院（2015）黑高民申一字第66号]

该院认为：“《房屋登记办法》第六十二条‘在建工程竣工并经房屋所有权人初始登记后，当事人应当申请将在建工程抵押权登记转为房屋抵押权登记’的规定，目的在于督促抵押合同的当事人在房屋所有权人初始登记后，变更原在建工程抵押权登记为房屋抵押权登记，以保护抵押权人的合法权益。虽然公积金管理中心主张本案所争议房屋系二建公司1999年7月向其贷款15万元的抵押物，于1999年8月2日就办理了在建工程抵押登记，但蒋柏林于2000年9月22日取得该争议房屋所有权后，公积金管理中心并未依照上述规定将在建工程抵押权登记转为房屋抵押权登记；

根据二审判决认定的事实，蒋柏林于2002年9月5日将该争议房屋为农业银行富裕支行办理了抵押登记，抵押期限至2004年5月25日；直至王富提起本案诉讼时，本案所争议的房屋所有权证书中并无公积金管理中心所主张的抵押登记的记载。因此，二审判决认定公积金管理中心对该争议房屋不享有抵押权并无不当，公积金管理中心据此主张王富与王树江签订的争议房屋买卖协议无效的理由不成立。

侯某某与某地产公司商品房销售合同纠纷一案民事再审判决书[沈阳市中级人民法院（2016）辽01民再42号]该院认为：“关于侯某某要求某地产公司协助办理房屋产权证的问题。根据《房屋登记办法》第三十四条第二款规定，以在建工程抵押的，登记机关应当在抵押合同上记载。抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记；第六十二条规定，在建工程竣工并经房屋所有权初始登记后，当事人应当申请将在建工程抵押权登记转为房屋抵押权登记。且不动产的权属应以不动产的权属登记证明来确定，由于在建工程的特点，即没有产权证，所以在建工程抵押登记属于一种预告登记的性质，其并不意味着建筑物建成后，抵押权人对已经建成的建筑物自动享有抵押权，所以，在建工程抵押还必须到有关部门办理房地产抵押登记。”

虽然本案中法院认为工程竣工并不导致在建工程抵押权消灭，但在建工程抵押权人在房屋竣工后未办理房地产抵押登记仍存在一定的风险。本案中，农行河南路支行在一审中败诉的重要原因是新疆高院认为其在工程竣工后完成初始登记后，未及时申请办理房地产抵押登记。为进一步降低这一风险，建议在办理在建工程抵押登记的同时，办理房地产抵押的预告登记，以更为全面的对抗后续的权利人，包括房屋买受人。同时，在工程竣工后，及时办理房地产抵押登记。

不动产登记簿的记载才是判断不动产权利是否存在的依据，而不能仅以是否持有权利证书确认是否存在不动产权利。因此，在诉讼及交易过程中，查验对方是否持有权利证书其实并不重要，重要的是必须到当地的不动产登记部门申请查阅、复制所交易或诉讼的不动产在不动产登记簿上的记载情况。本案中，最高法院通过调查发现，案涉在建工程抵押时，当地行政机关并无他项权利证书，只有“房地产抵押登记表”，而上述在建工程抵押及土地抵押已经记载于“房地产抵押登记表”上。最高法院据此认为，案涉在建工程及所占土地虽然未发放他项权利证，但已经完成了抵押权登记，具有对抗第三人的效力。