一、内部承包实践运行的困境

目前，我国建筑业市场过于混乱，政府监管存在建筑产品的安全质量监管不力；建筑施工主体的准入标准不明确；专业施工资质的标准划分粗略等问题。许多不具有相应施工资质的施工班组借用资质、挂靠有资质的公司以此取得施工合同。在衡量施工存在的资金及安全风险后，建筑企业将承包的施工工程违法转包或不同程度地分包给其他施工人。基于建筑企业对资质的管理存在差异，使得内部承包存在完全、有限的程度差别，更有以内部承包为名，实为违法转包、分包、挂靠等其他形式的异化样态。

    1、完全的内部承包与有限的内部承包

何为完全的内部承包与有限的内部承包？我做了一个简单的分类：完全的内部承包，是指具有专业资质的内部承包人缴纳管理费用后，即对项目拥有完整的自主经营权，项目过程中全部债权债务均由承包人个人承担，内部承包人自行独立核算，建筑企业对内部承包人的经营行为不做任何干涉。

有限的内部承包，是指具有专业资质的内部承包人缴纳管理费用后，在约定明确的利润分成的前提下，与建筑企业按照一定比例进行分配利润与分担风险，建筑企业对安全生产、工程进度、施工质量、资金使用、财务成本控制等进行指导、监督。

从定义上来看，“有限的”内部承包是一份完美的内部承包合同，在保证内部承包人的自主经营权的同时，明确了内部发包人完整履行指导、监督、管理义务。但“有限的”内部承包，在实践中大多都只符合内部承包的形式条件，却不履行内部承包的实质义务。因为基于利益的考量及对管理所存在的成本、风险测算评估后，建筑企业未必会依照内部承包协议的约定对内部承包人的行为进行监督管理。况且，建筑企业的管理行为会对内部承包人有所束缚。过多的介入会使内部承包人成为建筑企业的执行者或实施者，这与内部承包人独立所承受的资金、施工等风险明显不对等。建筑企业不履行监督义务，内部承包人绝不会以违约为由追究建筑企业的责任。这就使得建筑企业的监督管理并未发挥相应的激励机制，无法积极调动内部承包人的积极能动性。

2、违法转包、分包、挂靠

对于违法转包、分包、挂靠的定义，已经有很多著作、文章进行了论述，不再展开。由于现有的内部承包在权利与义务、收益与风险的承担和分配存在不对等的情形，使得许多内部承包合同出现异化，以内部承包合同的外在形式不同程度地转变为违法转包、分包及挂靠。但究其本质而言，违法转包、分包及挂靠均有其本质特征区别于内部承包。

非法转包。非法转包与内部承包相比较，都是一种承包合同关系，但非法转包在内部承包的基础上异化在以下几方面：第一，转包人直接退出了建设工程施工合同关系，由第三人继续履行该合同。转包人不再对承包的工程项目进行任何建设施工行为，也不委派技术人员、管理人员对承包项目的财务、安全、质量等进行指导、管理及监督。这就不同于内部承包合同关系中建筑企业与内部承包人之间存在劳动关系，且建筑企业对内部承包人在经营工程项目的同时对其负有指导、管理、监督的义务。第二，转承包人承接了转包人的合同主体资格，将合同主体变更。转承包人系以自己的名义建设工程，而内部承包合同并不存在建设工程施工合同的主体变更，合同主体依然是建筑企业，内部承包人是以建筑企业的名义开展工程施工，合同内容对双方的行为均有约束力。建设工程项目的整体转包、主体结构转包以及第三人的资质缺乏都是建设工程项目安全与质量出现问题的隐因。建设工程项目层层转包，易导致项目投入资金短缺；而转包人退出建设工程施工合同关系后，对于转承包人的行为不进行专业的指导、管理、监督，使得大批没有资质的施工班组进入建筑市场。这些施工班组资金短缺、资质缺乏，也没有完善的管理体系以及相关的专业资质建设企业的监督管理，使得整个建筑市场秩序较难被规范。故此，《合同法》、《建筑法》等相关建设工程施工合同的法律法规都明文禁止违法转包行为。

违法分包。与内部承包相比，分包异化在以下几方面：（1）分包主体与承包主体之间并不存在劳动合同关系，两者只是承包合同关系。内部发包人与内部承包人之间的劳动合同关系作为内部承包关系的基础法律关系。内部发包人基于双方的劳动关系对内部承包人进行行政管理。（2）分包主体对承包主体的承包项目没有指导、监督及管理的义务。承包主体独立施工、独立经营、自负盈亏，分包主体对其施工的项目只做最后的工程决算验收，并不干预承包主体的施工过程。而在内部承包合同关系中，内部发包人对内部承包人承包项目的财务、资金、人事、安全与质量都不同程度地给予指导、管理及监督。（3）分包主体分包的项目是法律所限制的，即一般只能分包地基基础处理如土方、基石水电到工程主体和建筑安装等项目，不能将建筑主体结构进行分包。而内部发包人依然对整个工程项目负有指导、管理及监督义务。且内部承包人与内部发包人对于总发包人而言，是一体化的两个合同履行主体。

挂靠。挂靠与内部承包相比较，两者具有很大的相似性。两者的共同点在于：（1）对外均表现为一体化的内部关系。挂靠人以被挂靠人的名义对外经营建设工程项目，进行施工建设。内部承包人以内部发包人的名义经营建设工程，组织建设工程施工。（2）挂靠人、内部承包人均独立核算，自负盈亏。挂靠人只借用建设企业的资质进行施工建设，被挂靠人并不对挂靠人的经营活动有任何干涉。挂靠人以此避开政府对工程承包企业资质的要求，核算权利仍然是由自身牢牢把握。而内部承包人投入独立的资金进行建设施工，建筑企业只对财务、人事、安全质量等指导、管理。内部承包人对建设工程有独立核算的权利。（3）挂靠人、内部承包人的经营活动独立于被挂靠人、建筑企业。对于内部承包人和挂靠人而言，工程项目主要是由其进行实际的管理和控制。对工程项目的人事安排、材料采购、机械设备的租赁，内部承包人与挂靠人有实际管理、独立自主经营的权利。（4）挂靠人、内部承包人经营建设工程均有独立的资金投入。由于现行工程建设一般都需要先行垫付大量的资金进行建设施工，而建筑企业与被挂靠人不会就此无偿提供工程项目资金，也没有义务提供资金。内部承包人与挂靠人都需要靠自身来筹措工程资金进行建设施工，但两者相较而言，内部承包人较为容易借到资金作为工程项目的建设资金。

    鉴于内部承包与挂靠极为相似、难以区分，实践中司法机关曾试图能够完全区分出两者的差异，但到目前为止还没有一个有效、科学地实质区分标准。建设部第 53 号令《关于若干违法违规行为的判定》第 4 条与《江苏高院建设工程合同指导意见》第 5条的规定对挂靠的认定均采用的是同样的判定标准：（1）有无资产产权的联系：挂靠人与被挂靠人之间不具有资产产权联系，该产权包括所有权、使用权、处分权及收益权四项权利。（2）双方财务独立：挂靠人与被挂靠人之间的财务管理完全独立，并没有统一的财务。（3）无符合规定要求的人事任免、调动和聘用手续。上述情形只具其一，则认定为挂靠。此认定标准从产权、财务管理以及人事调动三方面来衡量内部承包与挂靠，但该标准过于严格。若按此标准，基本上所有的内部承包都可以被认定为挂靠。以人事关系作为挂靠的认定标准是较为偏颇。挂靠人与被挂靠人完全可以签订一份形式上的书面劳动合同进行规避，或者外聘这些人员进行建设施工以此满足内部承包制度的形式条件，将挂靠合法转化为内部承包。2014年，住建部新出的《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》对于挂靠的认定，已经删去了人事关系这一标准。

我们建议，如何彻底消除挂靠行为带来的负面影响，较为可取的方式是将已有一定安全施工经验的挂靠队伍从体制上吸收变为子公司或分公司。若组建的条件不成熟，也可以将挂靠人或队伍吸收为企业内部人员。例如授予挂靠负责人一定的职务，签订内部承包合同，办理外部人员的借用合同等，以事实上形成企业的内部承包关系。”

我们认为，区分内部承包与挂靠，可以按照以下几要素并结合具体建设工程项目的实际情况来认定：（1）承包人及主要管理人员与建设企业之间是否具有劳动合同关系或其他关联性；（2）承包人是否在工程项目中实际投入资金、设备及技术。（3）承包人的资金来源。（4）建设企业是否对承包人的施工经营、财务、人事、安全、质量等进行指导、管理及监督。

挂靠与内部承包关键的实质区别就应以建设企业是否对承包人的施工经营、财务、人事、安全、质量等进行了指导、管理及监督，而不是仅收取一定的管理费用后对承包人的行为不履行任何监管义务。

 二、内部承包合同的主体认定的困境

现行司法实践观点中,对认定内部承包合同关系的前提是内部承包人与内部发包人之间存在劳动合同关系。重庆市高级人民法院民一庭在2014年《关于当前民事审判疑难问题的解答》中对内部承包关系的认定就持此观点。即在司法实践中，将内部承包关系建立在承包人与建设企业之间存在劳动关系的基础之上。而福建省高院在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》、杭州市中级人民法院民一庭在《关于审理建设工程及房屋相关纠纷案件若干实务问题的解答》中并没对内部承包合同的基础法律关系有明确规定，只对内部承包合同作效力认定。在内部承包模式下，内部承包人对外缔结外部合同的权利义务履行、违约责任、承担主体一般适用《合同法》的规定。

由于现行法律没有统一具体地规范外部合同，也使得建筑市场秩序一度出现混乱。 在实际操作中，建设企业与第三人签订一份形式的劳动合同，只为其缴纳一定的社会保险金，以此获得内部承包人的主体资格。双方并不实际履行劳动合同，内部发包人未履行其监管义务，使得内部承包人的主体认定标准过于形式化。且真正的劳动关系的构成要件一般不仅以书面的劳动合同和建设企业为承包人缴纳一定数额的社会保险，还需要用人单位切实履行管理义务，劳动者遵守规章制度。双方签订了劳动合同以及缴纳社会保险仅满足形式上的行政隶属管理关系。实际的情况却是内部发包人将工程承包给内部承包人后，对工程的安全生产、工程进度、施工质量、资金使用、 财务成本控制等方面一概不过问，这样就使得内部承包制度不能发挥其真正的核心本质。

三：内部承包制度的审判规则构建建议

1、内部承包人的司法认定

在前述的高院、中院的指导意见中均将内部承包主体范围限于与企业存在行政隶属关系的下属分支机构或劳动人员，并以劳动合同关系作为内部承包合同的基础法律关系，且将劳动关系作为约束内部发包人履行对内部承包人的监管义务。但是，我们需要考虑的是，仅仅以劳动关系作为约束内部发包人履行监管义务的目的并不能实现。对于内部承包合同关系的认定应以内部承包人与内部发包人之间实际履行内部承包合同的权利义务，关键在于内部发包人在整个建设项目中的资金、财务人事、工程质量等负有监管职责。所以，在司法审判中应查明内部发包人是否实际履行上述义务进而认定内部承包合同关系更为合理、科学。

因此，我们认为，司法认定内部承包人的主体标准可以按照以下几要素并结合具体建设工程项目的实际情况来认定：（1）承包人及主要管理人员与建设企业之间是否具有劳动合同关系或其他关联性；（2）承包人是否在工程项目中实际投入资金、设备及技术。（3）承包人的资金来源。（4）建设企业是否对承包人的施工经营、财务、人事、安全、质量等进行指导、管理及监督。

2、内部承包的权利义务分配

在审判实践中，法院对于内部承包合同的形式要件和实质要件均要审查。在形式审查方面，要注意其形式是否符合内部承包的基本要求。在实质审查方面，则要关注内部承包合同的内容是否与内部承包的本质一致。内部承包合同主体是否真实履行合同中约定的义务。从合同实际履行的本质上来判断查实双方真实存在的法律关系。用上述方式来区分判定内部承包与挂靠，可分为以下几种情形作处理：（1）内部发包人与内部承包人之间除了书面的内部承包合同外，一切建设项目事务均由内部承包人自行处理。对于这种情形，在考虑到工程质量安全因素，将按“以合法形式掩盖非法目的”认定为挂靠关系。（2）内部发包人实际履行其监管义务的情况下，就要具体问题具体分析。基于对建设工程质量从严审查的原则，若履行的监管义务不足合同约定的最低限度的义务量的 50%，应以“以合法形式掩盖非法目的”为由否定合同效力。若履行的义务超过一半或全部履行，则应认定为内部承包合同关系。

发展“有限的”内部承包制度，最重要的是保障内部承包人的自主经营权，给予最大限度的经营自由，这样才符合利益与风险对等原则。工程项目质量安全作为第一原则，内部发包人必须对内部承包人的整个施工过程全程监控。只要是与工程质量相关的一切事宜，都必须由内部发包人主导推进。主要包括：验收工程、材料质量监控、施工技术的指导、施工行为的监督、施工安全以及工程竣收。而内部承包人的自主经营权最低限度要在设备、资金、人力等资源性事项的调动组织方面体现。