挂靠模式下实际施工人权利主张之路径探析

作者：李乐敏、苏凌蓉[1]

一、问题的提出

关于建筑工程的“挂靠”，首先受到了立法规定和司法实践的否定。但是，现实中“挂靠”现象却屡禁不止，原因无他，利益。“挂靠”能够更好地实现“资源互补，实现利益最大化。”而在行业内部，大家也是心照不宣。在实践中“挂靠”默默地进行着，一般情况下，一个个项目也都能顺利进行。“挂靠是市场进入的一种变动方式或者扩大市场范围的一个简单易行的途径，挂靠对双方是一个在现实制度下生存发展的必须，而且是双赢的结果。[2]”双方在利益的驱动下，签订所谓内部承包合同，给工程建筑施工披上了合法的外衣，对外绝不提挂靠一事，一直维持到工程竣工。然而，并非所有的挂靠施工都能够善始善终，一旦发生法律纠纷，挂靠人该如何保障自己的合法权益？尤其是在实际施工人（挂靠人）与建筑企业（被挂靠人）发生矛盾的情况下，实际施工人该如何主张工程款？

二、问题的争议

对于挂靠模式下实际施工人该如何主张工程款，历来是司法实践的争议所在。笔者检索了中国裁判文书公开网，发现在挂靠实际施工人以自己名义起诉发包人的情况下，不同法院的裁判思路是不同的，甚至最高人民法院不同合议庭之间的裁判结果也大相径庭。

第一个案件，最高法院（2017）最高法民申3613号案件。在该案再审裁定书中，合议庭认为：建邦地基公司（实际施工人、挂靠人）在再审申请中并不否认案涉分包合同当事人、工程施工、回收工程款、办理结算资料、报送施工资料等工作均是以博川岩土公司（施工企业、被挂靠人）名义进行，且参与相关工作的受托人田磊、郑光军等人亦有博川岩土公司的授权委托书，只是主张其与博川岩土公司存在挂靠关系，通过借用博川岩土公司施工资质承揽案涉工程，其为实际施工人。而在挂靠施工情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程法律关系，一为挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。二审判决根据上述建邦地基公司认可的事实，认定建设工程法律关系的合同当事人为中冶集团公司（发包人）和博川岩土公司，并无不当。建邦地基公司并未提供证据证明其与中冶集团公司形成了事实上的建设工程施工合同关系，因此，即便认定建邦地基公司为案涉工程的实际施工人，其亦无权突破合同相对性，直接向非合同相对方中冶集团公司主张建设工程合同权利。至于建邦地基公司与博川岩土公司之间的内部权利义务关系，双方仍可另寻法律途径解决。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形，二审判决适用法律虽有错误，但判决结果并无不当。该解释第二条赋予主张工程款的权利主体为承包人而非实际施工人，建邦地基公司主张挂靠情形下实际施工人可越过被挂靠单位直接向合同相对方主张工程款，依据不足。

第二个案件，最高法院（2013）民一终字第100号二审案件。在该案民事判决书中，合议庭认为：聂绮（实际施工人、挂靠人）与森天公司（施工企业、被挂靠人）所签订的《协议书》明确约定，聂绮挂靠、借用森天公司的资质，聂绮对工程全额投资、自主组织施工、独立核算、自负盈亏。协议签订后，涉案工程全部是由聂绮组织施工及投资建设的。对此，森天公司并无异议，而且发包方宏基公司已付的工程款项，是直接拨付至聂绮承包的项目部和聂绮个人公司账户的。这说明宏基公司明知或者应当知道涉案工程是由聂绮投资并组织施工建设的。鉴此，一审判决认定聂绮为实际施工人正确，应予维持。虽然宏基公司否定聂绮实际施工人身份，但事实依据不足，不予支持。鉴于聂绮已全面履行了建设施工义务，且建设工程已验收合格。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六的规定，聂绮请求发包人宏基公司给付欠付工程款，依法应予支持。一审法院经审理认定，宏基公司尚欠付工程款为17825815.3元及利息正确。对此，宏基公司未提出异议。故一审判决宏基公司给付聂绮工程款17825815.36元及利息，依法应予维持。

比较该2份判决，我们可以发现，对于挂靠模式下实际施工人能否依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26 条第二款的规定，起诉发包人，2个合议庭的观点是截然相反的。第1份判决的合议庭认为，司法解释26条第二款不适用于挂靠模式下的实际施工人，而第2份判决的合议庭则认为适用。

第3个案件，江苏高院（2016）苏民终字46号二审民事案件。在该案民事判决书中，合议庭认为：崔建春（实际施工人、挂靠人）承接涉案工程，属于典型的挂靠施工行为，各方当事人对此亦不予否认。被挂靠人鑫世航公司违反法律强制性规定，出借资质给个人崔建春承接工程，应对崔建春所承建工程的质量负连带责任。挂靠人向发包人主张工程款，是由于发包人接受挂靠人工作成果，从而产生的向其对应给付的义务。但挂靠人要求被挂靠人对发包人欠付工程款的行为承担连带责任，则无事实和法律依据。本案中，从鑫世航公司与崔建春所签订的《内部承包责任书》来看，其实质是通过内部承包形式来达到借用施工资质的目的，实际上崔建春对其所承包工程，独立核算，自负盈亏。鑫世航公司与崔建春的关系不是转包或非法分包的关系，而是崔建春借用鑫世航公司施工资质进行违法施工，属于典型的挂靠关系，故原审判决认定鑫世航公司对龙腾公司欠付崔建春工程款承担连带责任，缺乏事实和法律依据，应予纠正。

显然，在江苏高院的这份二审判决书中，合议庭的观点更加直接：被挂靠施工企业与挂靠实际施工人之间不存在给付工程款的债权债务关系，无需对发包人欠付的工程款承担连带责任。

三、挂靠模式法律关系分析

1、建筑挂靠施工的含义

建筑挂靠在司法界一直没有一个准确的定义，如何对建筑挂靠施工进行判断，在之前的司法实践中一般参照建设部1999年3月4号印发的关于《1999年整顿和规范建设市场的意见》的具体规定。该意见中对违法违规行为判定有如下记载:“根据建筑法第二十六条的规定，凡是通过转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位名义承接工程任务的，均属挂靠承接工程任务，包括无资质证书的单位、个人或低资质的单位，通过各种途径和方式，利用有资质的或更高级资质的单位的名义承接工程任务。其判定条件是: 有无资产的产权联系，即其资产是否以股份等方式化转现单位，并经公证; 有无统一的财务管理，不能以承包等名义搞变相的独立核算:有无严格、规范的人事任免、调动聘用手续。凡不具备上述条件之一的，定为挂靠行为。”2014年，住建部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十条规定：本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。

所以笔者认为，建筑行业的单位或者个人没有相应的资质，以有相应资质的建筑企业的名义揽工程，且一般情况下需要向有资质的企业交纳“管理费”的行为，就是“挂靠”。当然，目前工程“挂靠”是实务中对工程建设模式的一种通俗称谓。而最高法院在出台建设工程司法解释时没有使用社会常用的“挂靠”一词，也没有具体条文定义“挂靠”，而是用了“借用”这个词。

2、挂靠行为中各方的法律关系

在建设工程挂靠行为中，挂靠各主体之间实际上存在复杂的法律关系。理清挂靠情形下的基本法律关系，对于我们明确各方的权利义务，并进而找到合理的权利救济路径将是十分有意义的。

正常的建设施工法律关系是发包人及工程建设单位同具备相应资质要求的建筑施工企业签订建设工程施工合同，由建筑企业依照合同约定完成施工任务。而在挂靠施工法律关系中，存在三方当事人，是一种三方当事人的三角关系，这三方当事人是：发包人、被挂靠人、挂靠人。在这三方当事人之间存在如下三种法律关系：

（1）发包方与被挂靠人之间的建筑工程施工合同关系。从表面上看，该合同被挂靠人（承包人）具有符合建设活动要求的相应资质条件，其合同主体符合法律规定，发包人与被挂靠人之间签订的建筑工程承包合同合法有效。但被挂靠人并不亲自施工，而是将其企业名称、公章、资质证明出借给挂靠人，由挂靠人实际施工并履行合同相关义务。显然，被挂靠人的行为违反了《建筑法》第26条第2款、《合同法》和《建设工程司法解释》及住建部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》，因此，双方签订的建筑工程承包合同无效。

（2）发包方与挂靠人之间的法律关系。根据合同相对性原则，合同的权利义务只在合同当事人之间产生，只对合同当事人具有法律约束力，而不及于其他人。由于发包人与挂靠人（实际施工人）之间不存在合同关系，不是合同当事人，依据合同相对性理论，“合同的义务和责任应由当事人承担，除法律和合同另有规定以外，第三人不对合同当事人承担合同上的义务和责任”[3]。但由于工程实际上是挂靠人完成的，挂靠人为之付出了劳动，而发包人则事实上享有该劳动成果。尽管挂靠人存在违法行为，但其合法利益应得到保护，否则发包人依据被挂靠人违约行为解除合同就可以坐享挂靠人的劳动成果，这无疑将导致权利和义务之间的严重失衡。

（3）挂靠人与被挂靠人之间的挂靠合同关系。《建筑法》、《建设工程质量管理条例》明确否定了挂靠行为的合法性。据此，挂靠双方当事人签订的挂靠协议因违反了法律法规的强制性规定而归于无效。工程挂靠实质上是自然人或企业利用企业法人的独立人格和资质获得自身难以取得的交易信用，以此规避国家法律政策对其业务、税收等方面的限制[4]。这种行为构成对合法社会关系或社会秩序的背离。因此挂靠行为是一种违法行为，挂靠人和被挂靠人之间的关系不应受到法律保护。

3、“挂靠”法律关系的定性

由于“挂靠”在法律上没有明确的概念，理论界也没有统一的认识，所以存在着分歧。目前，有的学者认为，挂靠方与被挂靠方是委托关系，也就是被挂靠方委托挂靠方办理工程项目，理论依据是通常在“挂靠”关系中会存在一个授权委托书，被挂靠方委托挂靠方办理工程，成为其代理人，还有通常被挂靠方给人出示的身份是被挂靠方的项目经理或者项目负责人，容易让人认为挂靠人为被挂靠人的职员。基于这种认识，挂靠人的行为就算超越了合同权限范围，也构成表见代理[5]。有些学者认为挂靠方与被挂靠方两者是发包与承包的关系，理由是被挂靠方通常在协议中约定，其不介入挂靠方与开发单位之间的关系，挂靠方为其行为承担法律责任[6]。还有学者认为“挂靠”实际上是资质的借用，挂靠方借用被挂靠方的资质，被挂靠方收取“管理费”，被挂靠方不提供其他的管理服务，两者不发生其他法律关系[7]。

在建筑工程中的“挂靠”形式各种各样，且由于“挂靠”目前是非法的，所以“挂靠”的表现形式具有很强的隐蔽性。根据最高法院建设工程司法解释的精神，“借用”具体表现包括低资质的企业借用高资质的企业；不具备资质的企业或个人，以有资质的企业的名义揽工程；没经许可的外地企业，以当地企业的名义揽工程等。现实中为了规避法律，会采取各种各样貌似合法的形式挂靠，具体存在“联营”形式的挂靠、“分包”形式的挂靠、“内部承包”形式的挂靠、“授权委托”形式的挂靠等。笔者认为，要分清楚“挂靠”究竟属于何种法律关系，首先得明白“挂靠”的法律特征。一般来说，挂靠具有以下几个法律特征：

1、被挂靠企业出借资质证书等证件，挂靠人承揽相应的施工项目，由挂靠人自己请项目经理、技术负责人、质检、安全管理人员，形成事实上的人证分离，也就是被挂靠企业的证与挂靠人聘用的人分离。

2、被挂靠人具有与建设项目相匹配的资质等级，但其不是实际施工人；挂靠人是具体的建设实际施工人，也是建设合同的实际履行者。

3、被挂靠单位不能实际控制资金的使用。挂靠单位考虑自身资金使用方便或资金安全，往往要求发包人将工程款直接拨付给挂靠人或挂靠人成立的项目部；或虽拨至被挂靠单位的账号，被挂靠单位扣除相应的管理费用后，余款即全部划拨给挂靠人。被挂靠单位对工程款使用情况没有控制。

4、挂靠人具有随机可变性，挂靠什么单位，挂靠多长时间，采取何种方式挂靠，完全依照挂靠人承接的项目来进行选择。

5、工程项目挂靠人向被挂靠企业交纳一定数额的“管理费“，而被挂靠的企业也以自己企业的名义代挂靠人出面签订合同及办理各项手续。

6、挂靠人的经营方式具有独立性的特点，且挂靠人不受被挂靠人的管理。挂靠人与被挂靠人是平等的民事法律行为人，没有行政上的隶属关系和真正意义上的管理和被管理的关系。

7、挂靠人常常被认为是被挂靠人的内部承包机构或者经被挂靠人委托的机构，因为挂靠人常以被挂靠人的分支机构等形式来承揽工程。

对比以上挂靠法律特征，笔者认为，建筑工程中挂靠人与被挂靠人之间不能简单地认为是发包与承包的关系。所谓发包与承包，是指建筑企业将由其承接的工程交给其他人来完成。而挂靠法律关系中一个很关键的问题就是工程项目实际是由挂靠人出面承接而来。因此，显然不符合发包与承包这一关系。

挂靠人与被挂靠人之间也不是单纯的资质借用。如果双方之间仅仅是资质借用关系，在借用完资质后也就是通常的以被挂靠人名义与发包人签订完合同后，挂靠人向被挂靠人支付一笔资质借用费，双方的权利义务关系即行终止。而实践中，被挂靠人不仅仅在合同订立之初需要配合挂靠人出面签订合同，在整个施工合同的履行过程中，被挂靠人还需要代挂靠人办理各项施工手续、接收建设单位拨付的工程款，履行税金的代扣代缴义务，有时需要按照挂靠人的指令拨付工程款至指定账户，甚至在由于发包人未按时履行支付工程款义务时，需要以自己的名义起诉发包人。因此，双方之间的法律关系远比资质借用来的复杂。

笔者认为，挂靠人与被挂靠人之间成立委托法律关系，挂靠人是委托人，被挂靠人是受托人，被挂靠人在挂靠人委托范围内，以自己的名义办理相关事务。被挂靠人的意志完全受挂靠人约束。

四、路径分析

在分析完“挂靠”的法律特征、法律性质后，我们再回来思考文章开篇的问题，如果挂靠人与被挂靠人发生矛盾的情况下，也就是被挂靠人不愿意再为挂靠人办理相关事务的情况下，或者因为发包人的原因没有及时支付工程款，被挂靠人又因为主观或者客观的原因无法以自己的名义代挂靠人主张权利的情况下，挂靠人是否可以以自己的名义向发包人主张权利？

笔者的观点是肯定的。鉴于实际施工人与发包人之间不存在直接的合同关系，现行法律法规中支持突破合同相对性原则的法规主要有三种路径：第一，直接依据《建设工程司法解释》第26条第二款的规定，由实际施工人直接起诉发包人。第二，依据《合同法》第73条所规定的代位权制度，在债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的情况下，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。第三，依据《合同法》第402条、403条的规定，在第三人不履行义务的情况下，委托人可以行使受托人对第三人的权利。这三种路径，是否适合于挂靠模式下的实际施工人，我们逐一进行分析。

（一）、《建设工程司法解释》第26条第二款

1、实际施工人的范围

按照一般的规则，同一部法律法规或者司法解释中，对于一个特有名词的定义应当是一致的。在《建设工程司法解释》出台前，《合同法》中只有施工人概念。施工人是建设工程施工合同中合法的施工主体，包含承包人、专业分包人以及劳务分包人[8]。《建设工程司法解释》提出实际施工人概念，与施工人相对应。但遗憾的是，司法解释并未对实际施工人进行明确定义，导致实践中对其定义观点不一。迄今为止，最为官方的定义出现在《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》一书中，其定义为：在本解释中有三条使用了“实际施工人”的概念，即第四条、第二十六条和本条（第二十五条），三处均是指无效合同的承包人，如转包人[9]、违法分包的承包人、没有资质借用资质的承包人[10]。此外，还有学者认为，实际施工人应具有以下特征：首先，应为发包人、承包人之外的第三人；其次，实际施工人事实上实施了施工行为，履行了承包人的施工义务；再次，实际施工人的施工行为违反《建筑法》、《合同法》的禁止性规定或发包合同禁止将工程分包的约定，其订立的施工合同属无效合同，合同有效则不存在实际施工人。

2、实际施工人的类型

根据《建筑法》、《合同法》等法律的相关规定，建筑市场的施工企业在建筑施工活动中必须具备营业执照以及相应的施工资质，并在资质允许范围之内承揽建设工程。因此，结合实际施工人的概念与特征，笔者认为，实际施工人主要有以下几种表现形式:

第一.转包的承包人。《建筑法》第 28 条规定，承包人不得将其工程转包给他人，也不得将工程肢解后以分包的名义进行转包。此时，转包人与接受转包的承包人之间订立的合同因违反法律的效力性规范而属无效合同，接受转包的承包人为实际施工人。

第二.违法分包的承包人。根据《建筑法》第29条规定，违法分包主要有以下几种情况:(1)总承包人将建设工程分包给不具备施工资质的单位或个人;(2)总承包合同未 约定，且未经发包人同意，总承包人将工程交由其他单位或个人完成的;(3)总承包人将建设工程的主体结构施工分包的;(4)分包人将建设工程再行分包的。同理，以上情况订立的合同亦属无效，此时的承包人属于实际施工人。

第三.无资质、超越资质、借用资质的承包人。承包人未取得施工资质或超越资质等级，或没有资质借用资质承揽工程的，建设工程施工合同无效，此时的承包人为实际施工人。

第四.法律规定必须进行招标的建设工程未招标或者中标无效的承包人。此时，当事人订立的合同违反《招投标法》的规定，合同无效，承包人为实际施工人。

北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（2012年8月6日　京高法发[2012]245号）18、《解释》中“实际施工人”的范围如何确定？答：《解释》中的“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人（挂靠施工人）；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。可见，北京高院对于实际施工人的具体类型基本与笔者归纳的实际施工人类型一致。

3、实际施工人向发包人主张权利的法理基础

实际施工人向发包人主张工程款权利，是最高人民法院为解决现实问题而作出的规定。该权利的性质与理论基础，学界争议较大、观点较多，主要有事实合同关系说、不当得利说、突破合同相对性说、代位权说等观点。

笔者倾向于支持不当得利说。实际施工人的建设工程施工合同被认定为无效后，根据无效合同的处理原则，应当返还财产、赔偿损失。而实际施工人的劳动、资金等已物化于建设工程之中，无法返还，只能进行折价补偿。但是，建设工程归属于发包人，受益人为发包人。故而若发包人取得建设工程，又未依约支付工程款，则视为构成不当得利，应当向受损方实际施工人折价返还。因此，前述北京高院的问答中才会特别强调“实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的民事主体“。

4、司法解释26条第二款并没有明确排除挂靠实际施工人

条文规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

该条第一句话明确了实际施工人可以以发包人为被告主张权利。对于实际施工人的概念、类型前文已经做了阐述，当然包含挂靠模式下的实际施工人。虽然，有观点认为第一句话的适用应当与第二句话“人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人”相结合，进而得出了该条仅仅适用于转包或者违反分包模式下的实际施工人。而笔者理解，该第二句话条文恰恰反映出第一句话中的实际施工人包含挂靠模式下实际施工人。因为该条对于人民法院追加转包人或者违法分包人为本案当事人用了“可以”，而不是应当。在挂靠模式下面，不存在转包人、违法分包人，自然不需要追加。同时，从举重以明轻的角度来说，转包、违法分包情形下，毕竟属于严格的两个建设工程合同关系，实际施工人与发包人之间的关系较挂靠模式下实际施工人与发包人之间的关系更远。既然，转包、违法分包清下，都允许实际施工人直接起诉发包人，为什么又不允许挂靠模式下的实际施工人起诉发包人呢？对于发包人来说，只要明确其在欠付工程款范围内承担责任，并不会损害其任何利益。

因此，《建设工程司法解释》第26条第二款适用于挂靠模式下的实际施工人。

（二）《合同法》第73条

1、代位权定义及成立要件

债权人的代位权是指当债务人怠于行使其对第三人享有的权利，以致影响债权人债权的实现时，债权人为了保全自己的债权，可以自己的名义代位行使债务人对第三人的权利之权利。

《合同法》第七十三条规定：因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。

债权代位权的成立应满足以下条件：

(一)债权人与债务人之间须有合法的债权债务关系存在。债权的存在是代位权存在的基础，如果债权债务关系并不成立，债权即不存在，债权人自然不享有代位权。

(二)债务人须有权利存在。此处所说的权利，首先是指非专属于债务人本身的权利。其次，债务人的权利主要是债权，但又不完全限于债权，还包括其他权利，如用益物权、担保物权、优先权等。第三，此种权利必须是可以依法请求的。

(三)须债务人怠于行使其权利。所谓怠于行使，是指应当而且能够行使而不行使。所谓应当行使，是指若不及时行使权利，权利即有可能消灭或减少其财产价值。所谓能够行使，是指债务人不存在任何妨碍其行使权利的障碍。怠于行使权利的表现主要是根本不主张权利或迟延行使权利。

(四)须债务人怠于行使权利的行为有害于债权人的到期债权。如果债务人虽怠于行使权利，但并不影响满足债权人的到期债权，则债权人不得行使代位权。应当指出，在债权人与债务人的关系中，如果债务未到履行期，则不发生债权人的代位权。在这一点上，代位权不同于撤销权。撤销权可以在履行期到来之前由债权人行使。

2、对于代位权能否适用于挂靠实际施工人的分析

在（2017）最高法民申3613号民事裁定书发布后，网上出现了很多观点认为，当挂靠实际施工人与发包人之间未形成事实上的建设工程施工合同关系的情形下，即发包人对于实际施工人的挂靠行为不明知的，挂靠实际施工人原则上不能向发包人主张工程价款。但挂靠实际施工人可以依据与被挂靠施工企业之间签订的内部挂靠协议通过被挂靠施工企业向发包人提出相应的工程价款支付主张。如被挂靠施工企业怠于向发包人主张工程价款的，则挂靠实际施工人也可依据《合同法》第七十三条的规定提出有关的代位权之诉以保障自己的权益。

对此观点，笔者不能认同。首先，如何判断发包人对于实际施工人的挂靠行为知晓，知晓的时间节点如何判断？是在订立合同之时？还是在施工过程中？亦或在竣工验收合格之后？在笔者看来，无论是订立合同之时，或者竣工验收合格之后，发包人知道了实际施工人挂靠施工的情形存在，只要工程已经竣工验收合格并且发包人实际接收该建设工程，都应当认为系发包人接收了实际施工人的物化劳动成果，发包人依法对实际施工人产生了不当得利返还义务。其次，从代位权的成立要件，我们可以看到，代位权的前提之一是债权人与债务人之间的合法债权债务关系。而很多情况下，挂靠实际施工人与被挂靠人之间除了转付发包人拨付的工程款这一债务关系外，被挂靠人并不负有向实际施工人支付工程款的义务。因而，代位权的前提不能成立。第三，代位权仅仅适用于两层法律关系，即债权人—债务人—次债务人情形，而工程施工中，实际施工人往往是多层法律关系之后的主体，与总承包人并不产生直接法律关系。显然，不能适用代位权制度了。

因此，代位权制度并不能适用。

（三）《合同法》第402条、第403条规定

第四百零二条受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。

第四百零三条受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。

受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。

委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。

前文中，笔者已经论述过，挂靠人与被挂靠人之间成立委托法律关系，挂靠人是委托人，被挂靠人是受托人，被挂靠人在挂靠人委托范围内，以自己的名义办理相关事务。被挂靠人的意志完全受挂靠人约束。因此，笔者认为，挂靠实际施工人也可以依据《合同法》隐名代理制度向发包人主张工程款权利。

结语及建议：

虽然，挂靠施工有很大的社会危害性，容易形成诉讼案件。挂靠人通过挂靠建筑企业，利用其自主违法承接建筑工程，给社会经济秩序带来了危害。但在现阶段挂靠施工模式仍然无法避免的情形下，如何通过保护实际施工人的合法权益，仍是司法应当关注的重点。

笔者认为只有突破合同的相对性，才能保护建筑挂靠施工案件中债权人利益。随着社会经济的发展，一味固守合同相对性原则不但不会保护债权人利益，而且有时会导致不公平的结果[11]。当年正值《建设工程司法解释》（二）制定之际，在此前的《征求意见稿》中，最高人民法院对于工程挂靠也制订了一些很好的条文进行规制，建议在正式出台的版本中，能够对建筑工程挂靠模式下实际施工人的相关权利主张路径予以明确。

当然，在依法保护权益的同时，通过政府各部门、建筑市场各主体等社会方方面面采取行政的、经济的、法律的手段，多管齐下综合治理，才能真正从源头上遏制挂靠违法行为。

[1]李乐敏、苏凌蓉，浙江振邦律师事务所律师。

[2]孟卫军：《建筑施工资质挂靠的博弈分析》，载《建筑经济》2007年第2期，第39页。

[3]王利明：《论合同的相对性》，载《中外法学》，1996年第4期，第32页。

[4]王蕴：《论挂靠经营中的若干法律问题》，载《学海》，2002年第6期，第64页。

[5]陈旻：《建设工程审判实务与案例精析》，中国法制出版社，2004年出版，第28页。

[6]董建中：《建筑行业挂靠纠纷审理中存在的问题及解决对策》，载《法律适用》，2007年第6期，第56页。

[7]冯德兵：《关于建筑工程中“挂靠“现象的法律思考》，山东大学硕士论文，2017年3月，第3页。

[8]肖阳：《关于实际施工人若干法律实务问题探析》，西南政法大学硕士论文，2016.9，第3页。

[9]笔者认为，此处转包人应当属于笔误，转包人不属于实际施工人，此处正确的解读应当是转包、违法分包的承包人。

[10]最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》人民法院出版社，2014年1月出版，第:218页。

[11]孙杰、何佰洲：《建筑施工挂靠问题》，载《建筑》2006年第16期，第57页。