2019年1月7日晚7点，振邦所全体律师齐聚会议室，学习并探讨了由吴成涛律师主讲的《事实劳动关系的正确认定》相关内容。

前言

在司法实践中存在大量的关于事实劳动关系的纠纷。这种没有签订书面劳动合同的事实劳动关系，在认定时比较复杂。尤其是用工一方为个体工商户时，更难把握，因而也成为劳动争议的多发区。下面我举二个案例来分析一下，从而理清事实劳动关系的正确认定。

【案例一】

申请人蒋某述称：申请人于2018年6月7日受聘到被申请人某某快餐店处从事面点师工作，主要负责早餐各种面点的制作。2018年6月13日，申请人在准备次日早餐时，不慎被压面机压伤左手。当时后厨的厨师长和厨师五、六人都在现场，后由厨师长陪同去人民医院急诊治疗。现申请人已经休息三个多月，手指还不能弯曲，也没有握拳能力。因申请人仅仅上班7天，双方没有签订劳动合同，被申请人只支付一个月的工资，拒绝后期的工伤赔偿。故申请劳动仲裁，要求确认双方存在事实劳动关系。

【案例二】

甲在 2008年之前是位午餐外卖小贩，其将制作好的午餐推至市场售卖。2009年，乙单位为方便员工就餐，与甲口头约定由甲在工作日为乙单位员工提供午餐。由于甲制作午餐的地方距离乙公司较远，饭菜易凉且成本增高。乙单位为方便员工就餐，节约成本，遂提供单位闲置车库供甲加工午餐，后乙单位搬迁后，又提供单位另一闲置阳台供甲加工午餐。甲每日去市场自行采购午餐食材，乙单位通过其员工每月和甲结算午餐费用。在此期间，乙若生病，则由其亲属代为加工午餐。同时甲也为丙公司员工提供午餐，且丙公司员工优先就餐。乙单位因报销员工午餐费需要使用与午餐食材有关的发票，而甲在小商贩出采购食材，并无发票，乙单位报账员遂收集同事超市购物的小票后，前往超市开出本单位为抬头，品名为米面粮油、炊具等项的发票，以供报账使用。乙单位上级在见到发票后，遂将乙单位员工午餐补助费转账至报账员个人银行卡账户。后，该报账员取出现金同甲予以结算，甲则出具“今收到已单位午餐费XXX元”收款条。另，乙单位从未对甲进行过考勤，也未曾发放给工作证、服务证于甲；甲也没有填写过招工招聘登记表、报名表。

2015年某天上午，甲在阳台制作午餐时突然晕倒，抢救无效，于第二天下午逝世。

法律依据一

《劳动合同法》

第二条 【适用范围】中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下称用人单位)与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。

第七条 【劳动关系的建立】用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。

法律依据二

关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发[2005]12号）

各省、自治区、直辖市劳动和社会保障厅(局)：

近一个时期，一些地方反映部分用人单位招用劳动者不签订劳动合同，发生劳动争议时因双方劳动关系难以确定，致使劳动者合法权益难以维护，对劳动关系的和谐稳定带来不利影响。为规范用人单位用工行为，保护劳动者合法权益，促进社会稳定，现就用人单位与劳动者确立劳动关系的有关事项通知如下：

一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。

(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；

(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；

(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：

(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；

(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；

(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；

(四)考勤记录；

(五)其他劳动者的证言等。

其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。

三、用人单位招用劳动者符合第一条规定的情形的，用人单位应当与劳动者补签劳动合同，劳动合同期限由双方协商确定。协商不一致的，任何一方均可提出终止劳动关系，但对符合签订无固定期限劳动合同条件的劳动者，如果劳动者提出订立无固定期限劳动合同，用人单位应当订立。

用人单位提出终止劳动关系的，应当按照劳动者在本单位工作年限每满一年支付一个月工资的经济补偿金。

四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。

五、劳动者与用人单位就是否存在劳动关系引发争议的，可以向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁。

劳动和社会保障部           

二○○五年五月二十五日

认定事实劳动关系的核心问题“存在管理与被管理的关系”

1、在主体适格不存在争议情况下；劳动内容相关性争议又太大的情况下，必须要关注《通知》的第一条第二项规定。

2、第二项规定的是用人单位与劳动者之间存在管理与被管理关系。我认为，这是劳动关系的核心特征，也是认定事实劳动关系的核心特征。

3、即在劳动关系中，劳动者要受到用人单位的管理，服从用人单位的安排，遵守其规章制度。

4、在认定事实劳动关系时，必须围绕此点进行证明：主张存在事实劳动关系的一方，必须证明劳动者在平时的工作中受到用人单位的管理与支配，而抗辩方则要提供证据证明劳动者在工作中并不受用人单位的管理与支配，其是自由的。  

认定事实劳动关系的举证责任分配

《通知》的第二条规定以工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录、工作证、服务证等作为认定事实劳动关系的参照。

我认为，该项规定对肯定劳动关系存在有较大证明效力，而对否定劳动关系存在证明效力较弱。即：如果劳动者有证据显示用人单位曾向其支付过工资、缴纳社保、发放工作证、服务证等，说明用人单位在一定程度上认可了与劳动者的劳动关系，履行了《劳动法》规定的用人单位的义务。但反之，如果用人单位不曾向劳动者支付过工资、缴纳过社保、发放工作证、服务证等，也不能直接否定其与劳动者不存在劳动关系。

案例结论

案例一：存在事实劳动关系

依据：1.存在着管理与被管理的关系。（a.发放了考勤表；b.从事餐饮服务工作。）

2.没有证据否定其不存在劳动关系。

案例二：不存在事实劳动关系

依据：没有管理与被管理的关系。

1.甲工作时间自由。甲并不需要与乙单位员工同步上下班，其只需要在中午提供出午餐即可，至于何时工作，则有其制作午餐所需时间来决定；

2.甲工作方式自由。甲在生病时，不需请假，可找人代做午餐。对此，乙单位并无异议；

3.甲服务对象不具有专属性，服务对象自由。甲在为乙单位提供午餐时，同时也在为丙单位提供午餐，且丙公司员工优先食用午餐。试想，如果甲受到乙单位的管理与支配，乙单位决不允许甲外出兼职，更不允许“厚外单位而薄己”情况的出现。