2019年1月14日晚7点，振邦所全体律师齐聚会议室，学习并探讨了由李乐敏律师主讲的《建设工程司法解释二解读》相关内容。

为正确审理建设工程施工合同纠纷案件，依法保护当事人合法权益，维护建筑市场秩序，促进建筑市场健康发展，根据《中华人民共和国民法总则》《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国招标投标法》《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定，结合审判实践，制定本解释。

第一条  招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。

招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。

1、多份施工合同实质性内容不一致

针对必须招投标和自愿组织招投标的项目。

2、法律依据

（1）招投标法第46条 招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

（2）建设工程司法解释（一）21条 当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。

（3）第八次会议纪要第31条 招标人和中标人另行签订改变工期、工程价款、工程项目性质等影响中标结果实质性内容的协议，导致合同双方当事人就实质性内容享有的权利义务发生较大改变的，应认定为变更中标合同实质性内容。

（4）【2011】442号第23条 招标人和中标人另行签订的改变工期、工程价款、工程项目性质等中标结果的约定，应当认定为变更中标合同实质性内容；中标人作出的以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方承诺捐款等承诺，亦认定为变更中标合同的实质性内容。

3、本条规定了工程范围、建设工期、工程质量、工程价款，采用不完全列举的方式。

（1）建设工期、工程质量一直是这样规定的，没有争议的，此处出现了工程范围，刚才的法律、解释、纪要等均没有涉及到，为了与合同法第275条规定工程范围相统一。

（2）工程价款是将之前提到的工程造价修改为工程价款，这样可以使得法条的表述更具有弹性，既可包括工程造价这一最终价款金额，又可用来涵括工程款给付的时间、方式以及最终金额等。

4、不再出现“备案合同”，国务院印发《关于开展工程建设项目审批制度改革试点的通知》，其中规定“取消施工合同备案、建筑节能设计审查备案等事项”，这样解释一第二十一条中“备案的中标合同作为结算依据”已不再适用。

5、间接背离中标合同实质性内容的认定

（1）条文在上面第2款

（2）另行签订合同方式来替换承诺，因为承诺是单方法律行为，而招标投标法第四十六条规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。显然，该条文中，招标人和中标人再行签订的是协议，而协议是双方法律行为，故当事人不能用承诺这种单方法律行为来代替双方法律行为。

6、不认定为变更中标合同实质性内容的情形未作规定，由于建设工程施工合同履约周期长，不确定因素多、影响范围广，故实务中确实存在因客观原因导致施工合同实质性条款发生变化的情形。发生当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的，不属于商业风险的重大变化等客观原因。

7、增加工程范围如何结算问题 ？

第二条  当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。

发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。

1、发包人未取得规划审批手续与施工合同效力

建设工程规划许可证是城市规划行政主管部门依法核发的，确认有关建设工程符合城市规划要求的法律凭证。是否取得该证是区分建筑物是违法抑或合法建筑的标准，意义重大。

根据《城乡规划法》F40、F41、F44规定，与施工有关的规划审批主要有三类：1.建设工程规划许可证。在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理。2.乡村建设规划许可证。在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的，建设单位或者个人应当向乡、镇人民政府提出申请，由乡、镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划主管部门核发；3.临时审批手续。在城市、镇规划区内进行临时建设的，应当经城市、县人民政府城乡规划主管部门批准。由此可知，仅仅写明建设工程规划许可证不足以包括乡村建设规划许可证、临时审批手续等其他特殊建设工程规划审批情形。为此，我们在2018年7月专班讨论稿第二条在“建设工程规划许可证”后增加：“等建设规划许可手续”这一有弹性、宽泛性表达将其他特殊建设工程规划审批情形纳入。

2、起诉前，未取得规划审批的施工合同无效，与此前各地做法基本一致。增加了发包人拒不办理规划审批手续的，不得以未取得规划审批手续为由主张施工合同无效。参考《合同法》第四十五条中当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就的规定精神。

3、“四证”——建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、国有土地使用权证和建设工程施工许可证。

根据城乡规划法第三十七条、第三十八条的规定，在未取得建设用地规划许可证或者建设工程规划许可证的情形下订立的建设工程施工合同属无效。由于建设单位取得建设用地规划许可证是申办建设工程规划许可证的前提条件，未取得建设用地规划许可证，必然就不可能取得建设工程规划许可证，故本条只需规定建设工程规划许可证即可。换言之，只要有建设工程规划许可证就可推定为有建设用地规划许可证。建设单位尚未取得国有土地使用权证和建设工程施工许可均不影响建设工程施工合同的效力；

4、建设工程施工合同纠纷案件通常审理周期较长，案件事实一般也比较复杂，如果将效力补正截止时间延迟至“一审法庭辩论终结前”，会导致合同效力问题在法庭审理之前存在不确定性，不利于当事人在起诉之前即形成合理预期和人民法院对案件的及时审结，但同时也加大了违法建筑的合约风险

第三条  建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。

损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。

1、此条关于无效施工合同的损害赔偿问题。损害赔偿问题是以赔偿实际损失为原则，也就是说，此前提是合同无效加有实际损失。

无效合同损害赔偿的举证责任主体为主张方，证明对象为对方的过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系，损失大小确定不了可以参照合同约定、双方过错、损失与过错之间的因果关系等因素；

2、在无效合同赔偿问题上沿用“无效合同有效化”的处理方式，合同法第五十八条不适用施工合同的处理原则，“折价补偿标准”难以确定，而合同条款相对而已最符合双方真意，且能较好平衡各方的利益关系，最高院采用无效合同有效化”的处理方式，工程款的解决思路竣工验收合格后仍参照合同约定。

而损失赔偿、工期延误、质量修复、迟延支付工程款参照合同约定，以此基础确定实际损失的大小。

为此这一变化在相当程度上降低无效合同的法律风险，在工期、质量、价款支付时间等几个问题，无效合同的约定具有重要价值，考虑到无效合同普遍存在的市场现状，这对尊重双方真实意思表示、维护市场秩序有一定积极意义。

（1）违约金无法得到支持。（2）“参照”不等于“必须适用”。（3）“过错”不等于“违约”。过错标准高法院在很大的自由裁量的空间。

第四条  缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。

1、本条规定了出借资质情形下的连带赔偿责任。

连带赔偿责任加重了相关人员负担，应严格限制，故连带赔偿责任限定在仅针对出借资质的建设工程质量不合格等损失范围内。“等”是否包括其他损失：“最高人民法庭民一庭负责人就《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）答记者问》”中指出，建筑施工企业出借资质造成的损失主要包括建设工程质量不合格、工期延误等损失。只要损失是由出借资质造成的，发包人就有权请求借用资质的单位或者个人与出借资质的建筑施工企业承担连带责任。

这里的质量不合格既包括达不到法定标准，也包括达不到约定标准。但约定标准低于法定标准的，应适用法定标准。

2、在建筑市场中，借用资质的情形普遍存在，该条规定既符合我国司法实践的普遍做法，也亦符合建筑法第六十六条的规定。本条还强调了赔偿的范围限于出借资质造成的损失。一般来说，如果出借人没有出借资质，借用人就不可能得到实际承包工程的机会，故对于工程质量欠缺导致的损失发生很难说不是因为出借资质造成的。资质出借人如果想摆脱责任承担，则应由其举证证明损失的发生不是由于其出借资质造成的。

3、工期延误责任等其他责任也纳入连带责任的范围，当然前提是因出借资质造成。这说明对于出借资质的施工单位而言，出借资质的法律风险大大增加了，如果扩大解释，在极端情况下，法院可能会提出借用方的一切违反施工合同的行为都是因出借资质造成。体现了通过司法实践严厉打击不规范市场现象的意图，而对于发包人则将因本条规定而大大受益。

基于本条规定，我们认为，实务中应进行下列预防，以减少发包人或承包人不必要的损失。

1．作为发包人与承包人签订《施工合同》时，应当在清理条款中明确约定，承包人存在借用资质等挂靠行为的，被挂靠人与挂靠人应当对合同无效造成的全部损失承担连带赔偿责任。

2．专业的建筑施工企业，应当注意转包、违法分包以及挂靠的区别，同时应当加强印章、证照管理，避免因管理疏漏造成被认定为挂靠的风险。在施工合同中应当明确约定，非经本公司或者法定代表人书面授权，任何人不得以本公司名义进行工程施工、款项收取等与工程相关的活动。

3．如果确实存在挂靠，则承包人应当单独与挂靠人签订合同约定，承包人向发包人承担连带责任后，有权向挂靠人进行追偿。