2019年1月21日晚7点，振邦所全体律师齐聚会议室，继续学习并探讨了由李乐敏律师主讲的《建设工程司法解释二解读》相关内容。

为正确审理建设工程施工合同纠纷案件，依法保护当事人合法权益，维护建筑市场秩序，促进建筑市场健康发展，根据《中华人民共和国民法总则》《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国招标投标法》《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定，结合审判实践，制定本解释。

第五条  当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：

（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。

（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。

（三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。

1、本条是关于开工日期的规定。开工日期的确定对判断承包人是否按照约定的建设工期完工具有重要影响。本条规定了四种情形，第一种情形，开工日期以发包人或者监理人发出的开工通知载明的日期为准；第二种情形，开工通知发出后，如果工程尚不具备开工条件，则以开工条件具备后的时间为开工日期，但若因承包人的原因导致开工通知发出后又无法实际开工的，则仍以开工通知载明的时间为准；第三种情形，开工通知发出前，如果承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场时间为开工日期；第四种情形，发包人或者监理人没有发出开工通知，现有证据也无法证明何时实际开工，则需综合开工报告、合同、施工许可证等载明的时间和案件其他事实，认定开工日期。

2、“开工通知”和“开工条件”为认定开工日期的关键。

根据《解释二》第五条第（一）项，“开工通知”是否发出和“开工条件”是否具备对认定开工日期非常重要。但是，《解释二》中未明确“开工条件”指的是法律规定的开工条件，还是合同约定的开工条件，也未约定当发包人和监理人发出的开工通知不一致时，究竟以何者为准。这就需要发包人在施工合同的签署和履行中特别关注：（1）如何妥当安排发包人和监理人开工通知的合同优先顺序和实际发出次序；（2）在合同中特别注意对“开工条件”的明确约定。

以房屋建筑及附属设施工程为例，《建筑工程施工许可管理办法》第四条规定：“建设单位申请领取施工许可证，应当具备下列条件，并提交相应的证明文件：（一）依法应当办理用地批准手续的，已经办理该建筑工程用地批准手续。（二）在城市、镇规划区的建筑工程，已经取得建设工程规划许可证。（三）施工场地已经基本具备施工条件，需要征收房屋的，其进度符合施工要求。（四）已经确定施工企业。按照规定应当招标的工程没有招标，应当公开招标的工程没有公开招标，或者肢解发包工程，以及将工程发包给不具备相应资质条件的企业的，所确定的施工企业无效。（五）有满足施工需要的技术资料，施工图设计文件已按规定审查合格。（六）有保证工程质量和安全的具体措施。施工企业编制的施工组织设计中有根据建筑工程特点制定的相应质量、安全技术措施。建立工程质量安全责任制并落实到人。专业性较强的工程项目编制了专项质量、安全施工组织设计，并按照规定办理了工程质量、安全监督手续。（七）建设资金已经落实。建设单位应当提供建设资金已经落实承诺书。（八）法律、行政法规规定的其他条件。”

3、以“实际进场日期”作为开工日期，体现了尊重事实的态度

在工程实践中，虽然未发开工通知或不完全具备施工条件，甚至未签合同，施工单位即进场施工的例子比比皆是，在这种情况下，如果机械地按形式上的开工文件作为起点，可能使发包人不合理地丧失权益。就此，该条明确以实际施工时间作为开工日期，可以说是从尊重事实理念出发的一大重要举措。

而为应对之后可能发生的工期争议，从发包人的角度来说，应更加重视做好开工资料的管理，创造、保留与开工日期相关的过程性文件（如场地移交记录、进场报告、监理月报、会议纪要等）。

第六条   当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。

当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。

1、本条是关于工期顺延的规定。合同约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，但承包人往往提出工期顺延申请后，发包人或者监理人并未给予确认，这使得承包人实际处于比较被动的地位。在这种情况下，如果人民法院机械按照合同约定一概以发包人或者监理人未确认为由认定工期不顺延，对承包人是不公平的。从某种意义上看，发包人或者监理人针对承包人的合理申请未予确认，本身就是一种违约行为。因此，本条第一款规定，承包人申请工期顺延未得到确认，但只要能举证证明其是在约定的期间内申请，且申请的事由符合合同约定，人民法院就可以支持承包人提出的工期顺延的主张。同时，本条第二款规定，如果合同明确约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为不顺延的，通常应按照约定处理。不过，存在两种例外情形，如果发包人明确同意工期顺延或者承包人就未在约定期限内申请提出了合理的抗辩理由的，人民法院应支持承包人提出的工期顺延的主张。

2、根据《解释二》第六条，索赔期限经过可能会导致工期索赔权利的消灭，但同时又规定，发包人在索赔期限后同意工期顺延，或者承包人提出合理抗辩的除外。因此，“过期失权”的合同条款，仍有不被支持的可能。特别是承包人的“合理抗辩”，解释空间非常大，到底是针对未能及时提出索赔的程序上的抗辩？还是索赔事实本身重大的实体性抗辩？我们倾向于认为应理解为前者，然而后者的成立也不可谓没有空间，一旦如此，“过期失权”的条款可能形同虚设。因此对于发包人来说，在收到承包人的索赔申请后，无论是否经过合同中的索赔期限，都切不可掉以轻心，而应慎重研究，从事实收集、函件回复等各方面，与及时提出的索赔同等对待，甚至要更有技巧性。

 第七条  发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。

 第八条  有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：

（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。

（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。

（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。

发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。