2019年2月18日晚7点，振邦所全体律师齐聚会议室，继续学习并探讨了由李乐敏律师主讲的《建设工程司法解释二解读》相关内容。

1、背离中标合同，与中标合同实质性内容不一致将被判无效。

建设工程施工合同明确了发承包双方之间最主要的权利、义务和责任,可以说是工程项目实施过程中最基本、最常见也是最重要的法律文书。合同是否有效、效力高低直接关系到当事人的利益,毫无疑问也是争议和纠纷的高发点。因而不论是司法解释（一），还是司法解释（二），均将合同效力相关条款置于正文第一部分,处于开宗明义的位置。

（1）司法解释(二)有关黑白合同认定的条款。

◆第一条【背离中标合同实质性内容的判断标准】第一款:

招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容,与中标合同不一致,一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的,人民法院应予支持。

◆第一条【背离中标合同实质性内容的判断标准】第二款:

招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同,变相降低工程价款,一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的,人民法院应予支持。

注：因发包人的设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，发包人与承包人以补充协议、会谈纪要甚至签证等变更工程范围的，不应当认定为背离中标合同的实质性内容的协议。

A.新老司法解释相关规定的区别。

对于“黑白合同”,司法解释(一)第二十一条规定为“应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”,但是司法解释(二)对此进行了明确修订,不必然以“备案的中标合同作为结算工程价款的根据”,而是以“中标合同实质性内容”为依据,以另行订立的合同是否变更了中标合同的实质性内容、是否对当事人就实质性内容享有的权利义务造成了较大变化为标准,以诚实信用原则和公平原则为准绳,赋予法官自由裁量权。

司法解释(二)该条款并未如司法解释(一)强调中标合同的备案,则是基于目前建设工程行政审批体制正在进行改革,因而在制定时即予以了考虑。

国务院办公厅《关于开展工程建设项目审批制度改革试点的通知》(国办发〔2018〕33号)要求取消施工合同备案事项。

住房和城乡建设部《关于修改〈房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法〉的决定》也明确了不再要求“将合同送工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门备案”。

因此,司法解释(二)判断是否背离工程造价的约定以“中标合同的实质性内容”而不是“备案的中标合同”为准。

B.其他背离中标合同关于工程造价的实质性内容。

除了“黑白合同”,司法解释(二)针对现实中新出现的其他变相降低工程价款的行为也进行了规制。这主要是为了防止发包人或建设方利用其优势地位,变相降低合同价款,虽然没有直接在合同价款上进行修改,但是也通过其他方式构成了对合同价款的实质性变更。由于其实质同样属于背离中标合同实质性内容,因此与“黑白合同”的处理并列在第一条中。

（2）“白合同”有效。

“白合同”有效是认定“黑合同”无效的前提。如果“白合同”无效，就不能简单地以“白合同”作为计算工程价款的依据，而必须根据当事人的真实意思、实际履行情况等因素判断适用哪一份合同，或者通过鉴定据实结算工程价款。“白合同”有效是指招标投标程序合法且中标有效。

2、根据司法实践设定承包人主张工期顺延的程序性规定。

由于我国建筑施工市场不甚规范，规则意识较弱，承包人法律风险防控及合同履约意识差、管理能力不强，以及发包人不予配合，即便存在因发包人原因导致工期延误，承包人未必均能按约定时间提出索赔或者获得顺延工期的签证。

工期为工程开工至竣工的期间,按施工合同约定的工期完工是承包人最主要的合同义务之一。工期是否延误以及延误多长时间也是建设工程合同纠纷经常遇到的一类争议。由于建设工程招投标市场买方市场的性质,施工企业竞争异常激烈。发包人往往会在合同中对项目延期约定高额的违约金,如果承包人向法院诉讼主张工程欠款,发包人反诉的工期延期违约金金额甚至于超过本诉工程欠款金额,这已经是施工合同争议纠纷的新现象。因此,司法解释(二)有关工期顺延的规定对于规范法院裁判、平衡双方利益的重要性不言而喻。

（1）司法解释(二)有关工期顺延的条款。

◆第六条【工期顺延的认定】：

当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认,但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定,承包人以此为由主张工期顺延的,人民法院应予支持。

当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的,按照约定处理,但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。

（2）承包人主张工期顺延应注意的程序要求。

本条款可谓是工程界的重大利好。在工程实践中,承包人主张的工期顺延往往面临发包人不予回复的窘境,而本条款赋予了承包人的工期顺延申请不予回复视为放弃权利或视为工期不顺延,强调了对于承包人的利益保护，有利于督促承包人及时主张工期顺延。但在具体的施工合同履约过程中,承包人仍然应当注意包含于本条款的对于工期顺延主张的程序性要求。

首先,顺延的工期是否符合合同约定。

施工合同是发承包双方实现权利、履行义务、承担责任的基础,只有在合同中对是否可以工期顺延的事项进行了详尽的规定,才有可能在有关情况发生后有理由主张工期顺延。现实中,常有承包人疏于合同的洽商、草拟和审核,履约过程中面对突发情况时才发现合同中没有相应条款甚至于还存在处罚条款,最终面临巨额损失却无可奈何。因此,实现工期顺延的主张首重合同约定。

其次,承包人是否在约定的办理工期顺延的期间内向发包人提出过工期顺延。

该条款所涉及的“合同约定的期限”及“约定时间”均为除斥期间,除斥期间一般是不变期间,不因任何事由而中止、中断或者延长。这就要求承包人必须在规定的时间内提出工期顺延的索赔要求,否则将面临“过期失权”。

再次,承包人提出的书面工期顺延索赔应当完整,符合“定性、定量、定责”的“三定”要求。

“定性”:必须明确依据合同约定或法律规定,某工程事件的发生足以使一方获得工期顺延的索赔请求权；

“定量”:该工程事件引起的索赔请求权的内容及范围,具体到工期顺延,则应当不仅有明确的工期延误天数,而且也包含引起的实际损失及根据合同可主张的预期利润;

“定责”:必须明确该工程事件相应责任的责任方或事实原因。

3、针对不同情况明确工程质量保证金的返还期限。

实务中，各地建设单位或行政管理部门以不同名义收取的保证金有20多种。这些保证金基本都没有法律依据。为解决上述问题，2016年6月15日，国务院总理李克强主持召开国务院常务会议，会议部署要清理规范工程建设领域保证金，降低企业成本，营造公平竞争环境。会议确定，一是清理建筑业企业在工程建设中需缴纳的各类保证金。除保留按规定设立的农民工资保证金、投标保证金、履约保证金、工程质量保证金四项保证金外，其他各种名目的保证金一律取消，已收取的要于当年年底前退还。二是未经国务院批准，各地各部门不得在工程建设领域新设保证金项目。三是推行以银行保函形式缴纳保证金。四是规范保证金收取比例，对于工程质量保证金预留比例不得超过工程价款结算总额的3%，在工程项目竣工前已缴纳履约保证金的，建设单位不得同时预留工程质量保证金。

为了贯彻落实国务院关于进一步清理规范涉企收费、切实减轻建筑业企业负担的精神,规范建设工程质量保证金管理,住房和城乡建设部、财政部对《建设工程质量保证金管理办法》迸行了修订，并于2017年7月1日实施。司法解释(二)对修订后的《建设工程质量保证金管理办法》相关条款,特别是涉及到时间节点的条款,进行了采纳。

（1）司法解释(二)有关工程质量保证金返还期限的条款。

◆第八条【工程质量保证金返还期限的确定】：

有下列情形之一,承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：

(一)当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。

(二)当事人未约定工程质量保证金返还期限的,自建设工程通过竣工验收之日起满二年。

(三)因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的,自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满;当事人未约定工程质量保证金返还期限的,自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。

发包人返还工程质量保证金后,不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。

（2）工程质量保证金返还期限条款所包含的四个环节。

司法解释(二)第八条包含了四个环节,环环相扣:

第一、合同没有约定工程质量保证金的,发包人不能强扣。

第二、合同约定工程质量保证金的：

1、如果没有约定保证金返还期限,自建设工程竣工之日起满二年。

2、如果约定保证金返还期限,则按约定期限返还。

第三、因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收：

1、当事人约定了工程质量保证金返还期限的,自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起算,约定的工程质量保证金返还期限届满；

2、当事人未约定工程质量保证金返还期限的,自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起算,满二年。

第四、返还工程质量保证金后,承包人仍应履行保修义务。

司法解释(二)第八条除了采纳《建设工程质量保证金管理办法》有关的时间节点,还针对人民法院实际审判工作的需要强调了“当事人约定的工程质量保证金返还期限”,既维护了相关法规和部门规章的刚性,又肯定了民事主体意思自治的柔性,体现了高超的立法水平。

4、接轨国际惯例,诉前达成结算协议诉讼中不再鉴定。

大量的民事案件中,负有举证责任的一方需要通过鉴定机构进行鉴定以支持己方的诉求,往往实践中对方当事人会对鉴定意见提出异议,向法院申请启动重新鉴定。但鉴定意见的专业性和鉴定内容的复杂性决定了鉴定周期的延长性。这就造成了审理周期的延期，不仅加大了诉讼成本,而且浪费了诉讼资源。由于建设工程案件相较于普通的民事纠纷更加专业和繁复,上述情况尤为凸显,这当中自然也包含了大量的工程造价纠纷。

由此,司法解释(二)在归纳总结司法实践的基础上,对鉴定事项专门做岀规定,以期解决实务操作中的难题,提高诉讼效率、降低诉讼成本、减少当事人诉累。

（1）司法解释(二)有关诉前工程结算协议的条款。

◆第十二条【诉讼前对工程结算达成协议的效力】：

当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议,诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的,人民法院不予准许。

（2）诉前工程结算协议条款的立法基础。

本条制定的法理基础在于意思自治原则与诚实信用原则。在有效合同的前提下,双方当事人之间的合同价款之债是双方当事人可以自由支配的民事权利义务范围,双方当事人具有处分权,可以自行决定结算的方式和数额;双方当事人形成的结算协议是双方另行达成的合同,应当依据诚实信用原则,依约履行。

本条的制定也源于对多年司法实践的经验总结。针对涉及工程造价纠纷动辄要求进行鉴定的情况,此前各地人民法院陆续出台了一些规定。例如,北京高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》(京高法发〔2012〕245号)第32条、浙江省高院民一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》(浙法民一〔2012]3号)第17条,均对造价纠纷的鉴定行为进行了限制。

本条的立法意图还在于与国际惯例的接轨,其所规定的“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议”鼓励当事人就造价争议自行协商或通过专家、专业机构进行协商,避免一旦有争议即兴讼并要求鉴定,这与DRB(争端评审委员会)模式、DAB(争端裁决委员会)模式以及FIDIC(国际咨询工程师联合会)2017版合同最新确立的DAAB模式等国际工程诉前争议解决的思路类似。

5、工程价款优先权问题。

（1）起算点：承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。

（2）范围：承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。

  根据2013年3月21日发布的《住房和城乡建设部、财政部关于印发<建筑安装工程费用项目组成>的通知》（建标（2013）44号，以下简称“44号文”）第一条第（一）款规定，建筑安装工程费用项目按照费用构成要素组成划分为人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金，结合《建设工程司法解释（二）》第二十一条规定，可以明确承包人工程价款的优先受偿权范围除了人材机外，还包括企业管理费、利润、规费和税金，而逾期支付的利息、违约金、损害赔偿金等不属于建设工程价款优先受偿的范围。

（3）优先受偿权的主体：与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

（4）优先受偿权放弃的效力问题：发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。

相关原因最高人民法院民一庭负责人就司法解释(二)答记者问中已经阐述得非常淸晰：

“据统计,2017年,全国农民工的总量为2.8652亿人。其中，建筑业吸纳的农民工占全部农民工的比例为18.9%,位居前列。但是建筑市场‘两个不规范’和社会信用机制缺失,导致农民工权益保护问题较为突出,农民工‘讨薪难′问题尚未得到根本解决。……

《解释》对农民工的权益保护体现在多个方面,主要包括,规定发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权,不得损害建筑工人利益；……”。

实务难点在于如何认定“损害建筑工人的利益”，应当以承包人的资产负债情况作为依据，不能以欠付某几个建筑工人的工资为判断，对于承包人恶意拖欠工资，滥用本条解释的行为，则应不予支持。承发包双方资信、资金状况、履约能力等均较为良好，此时双方约定或承包人单方承诺放弃优先受偿权。该情形中，双方约定之时并不必然产生“损害建筑工人利益”的后果，不论是发包人或是承包人，只要任何一方具备相应的资金实力，发包人按照约定付款或者即使发包人欠付但承包人有实力垫资施工，都不必然产生“损害建筑工人利益”的后果。

6、支持实际施工人维权主张的两种不同选择。

当前,我国建设工程市场的运行仍然存在不规范之处,其中非法转包、违法分包现象仍然较为突出。许多承包人取得工程之后并不进行施工,而是将工程再次转包或违法分包。由于这些承包人已经获得了相当数额的管理费,工程完工后他们往往不积极向发包人主张工程款。大量实际完成了工程施工的建筑企业和施工队因为与发包人没有合同关系,直接向发包人主张工程款存在困难,也因此无力向农民工支付工资,这一问题引起了各界强烈关注

对此,司法解释(二)为实际施工人主张合法权益提供了两种不同的选择,分别为第二十四条“实际施工人向发包人主张权利的情形”和第二十五条“实际施工人提起代位权诉讼”。

（1）司法解释(二)有关实际施工人向发包人主张权利的条款。

◆第二十四条【实际施工人向发包人主张权利的情形】：

实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

（2）新旧司法解释相关条款的区别。

相比较司法解释(一)第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”,司法解释(二)主要有三点修订：

第一、突出了“在査明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

这就要求当事人在日常管理中做好涉及工程价款的证据管理工作。特别是对于发包人而言,对转包人或者违法分包人建设工程价款的欠付越少,在与实际施工人可能发生的讼争中越主动,而这都取决于相关的证据管理工作。

第二、对于追加转包人或者违法分包人,司法解释(一)规定为“可以追加”,司法解释(二)规定为“应当追加”。

这主要是基于在审判实践中,如果转包人或者违法分包人不参加到诉讼的过程中来,案件的许多事实难以查清,最终导致法律责任难以界定。

第三、转包人或者违法分包人追加后,司法解释(一)规定为“当事人”,司法解释(二)规定为“第三人”。

从程序上来讲,当事人包括共同被告和第三人,第三人又可分为有独立请求权第三人和无独立请求权第三人两种。第三人表明与本诉是两个法律关系。司法解释(二)将司法解释(一)的当事人明确为第三人,厘清了发包人、实际施工人与转包人或者违法分包人之间的法律关系,避免了审判实践中有的追加为共同被告、有的追加为第三人的情况。

从司法解释(一)第二十六条到司法解释(二)第二十四条,因为相关规定突破了合同法基本原则(合同相对性),一直存在着争议,有观点认为这一方面滋生了较多滥用实际施工人诉权的案例;另一方面抑制了施工合同各方的守约意识,不符合现代法治精神。但是,法律要面对的现实情况是复杂的,正如最高人民法院民一庭负责人就司法解释(二)答记者问所阐述的:“《解释》在《建设工程司法解释(一)》的基础上进一步完善了实际施工人权益保护的规定,要求人民法院在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额的基础上,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任,克服了司法实践中有的涉及发包人向实际施工人承担责任的判决无法执行的问题。”

因此,可以认为,司法解释(二)在坚定维护社会弱势群体合法权益方面与司法解释(一)的立法思想一脉相承,特定情况下突破合同相对性原则,目的就是要打通保护农民工等建筑工人权益的通道,对处于弱势地位的广大农民工的权益提供强有力的司法保护,实现实质意义上的社会公平。

（3）司法解释(二)有关实际施工人代位权的条款。

◆第二十五条【实际施工人提起代位权诉讼】:

实际施工人根据合同法第七十三条规定,以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权,对其造成损害为由,提起代位权诉讼的,人民法院应予支持。

 （4）实际施工人行使代位权的条件。

对于“代位权的提起”,最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)第十一条规定:“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼,应当符合下列条件:(一)债权人对债务人的债权合法;(二)债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害;(三)债务人的债权已到期;(四)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”

对于“怠于行使到期债权”,最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)第十三条第一款规定:“合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的”,是指债务人不履行其对债权人的到期债务,又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权,致使债权人的到期债权未能实现。”

由此,实际施工人在提起代位权诉讼时应注意,怠于行使到期债权,应当仅限于债务人通过诉讼或者仲裁的方式向次债务人主张权利却一直未主张,若以其他方式,无论以口头或者书面方式向次债务人主张债权,并不能认为是债务人向次债务人主张过权利。