2019年4月15日晚7点，振邦所全体律师齐聚会议室，学习并探讨了由傅梦露律师主讲的关于以物抵债、名股实债等实务案例分析。

一、以物抵债的性质及效力

案例：原告汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚诉称：根据双方合同约定，新疆鄂尔多斯彦海房地产开发有限公司（以下简称彦海公司）应于2014年9月30日向四人交付符合合同约定的房屋。但至今为止，彦海公司拒不履行房屋交付义务。故请求判令：一、彦海公司向汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚支付违约金6000万元；二、彦海公司承担汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚主张权利过程中的损失费用416300元；三、彦海公司承担本案的全部诉讼费用。彦海公司辩称：汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚应分案起诉。四人与彦海公司没有购买和出售房屋的意思表示，双方之间房屋买卖合同名为买卖实为借贷，该商品房买卖合同系为借贷合同的担保，该约定违反了《中华人民共和国担保法》第四十条、《中华人民共和国物权法》第一百八十六条的规定无效。双方签订的商品房买卖合同存在显失公平、乘人之危的情况。四人要求的违约金及损失费用亦无事实依据。法院经审理查明：汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚与彦海公司于2013年先后签订多份借款合同，通过实际出借并接受他人债权转让，取得对彦海公司合计2.6亿元借款的债权。为担保该借款合同履行，四人与彦海公司分别签订多份商品房预售合同，并向当地房屋产权交易管理中心办理了备案登记。该债权陆续到期后，因彦海公司未偿还借款本息，双方经对账，确认彦海公司尚欠四人借款本息361398017.78元。双方随后重新签订商品房买卖合同，约定彦海公司将其名下房屋出售给四人，上述欠款本息转为已付购房款，剩余购房款38601982.22元，待办理完毕全部标的物产权转移登记后一次性支付给彦海公司。汤龙等四人提交与彦海公司对账表显示，双方之间的借款利息系分别按照月利率3%和4%、逾期利率10%计算，并计算复利。

《担保法》

第四十条 抵押合同的禁止

订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。

《物权法》

第一百八十六条 禁止流押

抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。

法院生效裁判认为：本案争议的商品房买卖合同签订前，彦海公司与汤龙等四人之间确实存在借款合同关系，且为履行借款合同，双方签订了相应的商品房预售合同，并办理了预购商品房预告登记。但双方系争商品房买卖合同是在彦海公司未偿还借款本息的情况下，经重新协商并对账，将借款合同关系转变为商品房买卖合同关系，将借款本息转为已付购房款，并对房屋交付、尾款支付、违约责任等权利义务作出了约定。民事法律关系的产生、变更、消灭，除基于法律特别规定，需要通过法律关系参与主体的意思表示一致形成。民事交易活动中，当事人意思表示发生变化并不鲜见，该意思表示的变化，除为法律特别规定所禁止外，均应予以准许。本案双方经协商一致终止借款合同关系，建立商品房买卖合同关系，并非为双方之间的借款合同履行提供担保，而是借款合同到期彦海公司难以清偿债务时，通过将彦海公司所有的商品房出售给汤龙等四位债权人的方式，实现双方权利义务平衡的一种交易安排。该交易安排并未违反法律、行政法规的强制性规定，不属于《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定禁止的情形，亦不适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定。尊重当事人嗣后形成的变更法律关系性质的一致意思表示，是贯彻合同自由原则的题中应有之意。彦海公司所持本案商品房买卖合同无效的主张，不予采信。但在确认商品房买卖合同合法有效的情况下，由于双方当事人均认可该合同项下已付购房款系由原借款本息转来，且彦海公司提出该欠款数额包含高额利息。在当事人请求司法确认和保护购房者合同权利时，人民法院对基于借款合同的实际履行而形成的借款本金及利息数额应当予以审查，以避免当事人通过签订商品房买卖合同等方式，将违法高息合法化。经审查，双方之间借款利息的计算方法，已经超出法律规定的民间借贷利率保护上限。对双方当事人包含高额利息的欠款数额，依法不能予以确认。由于法律保护的借款利率明显低于当事人对账确认的借款利率，故应当认为汤龙等四人作为购房人，尚未足额支付合同约定的购房款，彦海公司未按照约定时间交付房屋，不应视为违约。

裁判要点：借款合同双方当事人经协商一致，终止借款合同关系，建立商品房买卖合同关系，将借款本金及利息转化为已付购房款并经对账清算的，不属于《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定禁止的情形，该商品房买卖合同的订立目的，亦不属于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定的“作为民间借贷合同的担保”。在不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定情形的情况下，该商品房买卖合同具有法律效力。但对转化为已付购房款的借款本金及利息数额，人民法院应当结合借款合同等证据予以审查，以防止当事人将超出法律规定保护限额的高额利息转化为已付购房款。

以物抵债的类型：

以物抵债问题探析：

（一）、

焦点：是否以债权人受领抵债务作为其成立要件

--合同不成立说

代物清偿：指债务人以他种给付代替其所负担的给付，从而使债消灭的

1、须原有债的关系存在。

2、须以他种给付代替原定给付。

3、须有当事人的合意。

4、须清偿受领人现实受领他种给付。

--合同成立说

无明确法律或合同依据；承诺生效时合同成立；只要就以物抵债达成合意，协议即设立。

（二）、履行期对于以物抵债协议的效力

审查缔结合同的真实目的，防止损害第三人利益

--履行期届满前：（1）新债担保：民间借贷司法解释24；（2）让与担保：参照质权规定

--履行期届满后：（1）尚未交付：请求履行；（2）已经交付：简易交付

案例：《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条 当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。《物权法》第二百一十九条： 质物返还及质权实现，债务人履行债务或者出质人提前清偿所担保的债权的，质权人应当返还质押财产。 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，质权人可以与出质人协议以质押财产折价，也可以就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿。 质押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。

（三）、关于新债与旧债的关系

--履行期届满前  

--履行期届满后

（四）、

与《民法总则》第146条存在冲突的问题

--行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。 以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。

案例：2017最高法民申128号

裁判要旨：当事人签订以物抵债协议，如果协议中未明确约定以债权人受领抵债务为成立要件，则该以物抵债协议应为诺成合同，只要双方就以物抵债达成合意，该协议即成立。

二、股权让与担保的性质及效力

案例：甲公司与乙公司签订《房屋订购合同》，订购乙公司开发的房产若干，乙公司的股东丙自愿将其对乙公司享有的50%股权变更到甲公司指定的自然人名下，待乙公司将房屋产权过户给甲公司后30日内，再由甲公司协助将股权变更回丙名下。同日，丙与甲公司指定的自然人丁签订了《股权转让协议》，将其对乙公司享有的50%股权过户给丁，以保证《房屋订购合同》的履行。后双方办理了股权变更登记手续。因合同履行问题，双方发生纠纷，丙向法院起诉请求确认《股权转让协议》无效，丁返还其50%股权。

股权让与担保的观点：（1）股权转让说；（2）让与担保说；（3）股权质押说

认定一个协议是股权转让、股权让与担保还是股权质押，不能仅仅看合同的形式或名称，而要探究当事人的真实意思表示。如果当事人的真实意思是通过转让标的物的方式为主合同提供担保，则此种合同属于让与担保合同，而非股权转让或股权质押。让与担保合同是双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，依法应当认定合同有效。在已经完成股权变更登记的情况下，可以参照最相近的担保物权的规定，认定其具有物权效力。在主债务期限届满后仍未履行的情况下，名义上的股权受让人对变价后的股权价值享有优先受偿权，但原则上无权对股权进行使用收益，不能享有公司法规定的股东所享有的参与决策、选任管理者、分取红利的权利。

（一）、与相关制度的区分

--与股权质押

--与名股之债

（二）、股权转让与担保合同的效力

--虚伪意思表示

--是否违反无权法定原则

--是否违反流质条款

（三）、股权转让与担保合同的对抗效力问题

--能否对抗出让人的债权人

--能否对抗公司及其他股东

--能否对抗公司债权人

四、股权转让与担保的实现

案例：2014民二终字第259号

裁判要旨：双方在协议中约定的转让标的是一方在项目公司中的股权和相关权益，股权已于该协议签订的同日分别转让给他人并办理了工商登记手续，但该转让是为融资提供让与担保的，双方的股东权益并不因此而自然丧失。双方对项目公司仍然享有股权，并通过这一投资关系实现对项目公司下属公司的实际控制。

三、名股实债的性质及效力

甲信托公司与乙公司、乙公司的股东丙、丁签订《增资扩股协议》约定，甲公司投入乙公司1.2亿元，取得54.55%股权；甲公司退出时，股杈收购价格为增资金额及增资款对应的10%年收益。同日，丙、丁与甲公司签订《股权收购协议》，约定丙、丁应在两年信托期限届满前无条件收购甲公司以信托资金进行增资取得的股权；股权收购价格为增资金额及增资款对应的10%年收益。协议签订后，甲公司向乙公司出资1.2亿元，并登记为乙公司股东。两年期满后，乙将1.2亿元转给甲公司，甲公司将股权登记过户给丙、丁。现乙公司的债权人戊以甲公司抽逃1.2亿元出资为由，诉请其在抽逃出资范围内对乙公司清偿不能的债务承担补充赔偿责任。

问题：当事人通过增资扩股取得目标公司股权，同时约定其他股东在一定期限届满后以固定收益回购股权，目标公司直接向投资人支付股权回购款项的，是否构成抽逃出资？

四种观点：（1）肯定说；（2）否定说；（3）内外区分说；（4）区别情形说

名股实债并无统一的交易模式,实践中,应根据当事人的投资目的、实际权利义务等因素综合认定其性质。投资人目的在于取得目标公司股权,且享有参与公司的经营管理权利的,应认定为股权投资,投资人是目标公司的股东,在一定条件下可能构成抽逃出资。反之,投资人目的并非取得目标公司股权,而仅是为了获取固定收益,且不享有参与公司经营管理权利的,应认定为债权投资,投资人是目标公司或有回购义务的股东的债权人。不论在哪种情形中,投资人取得的固定回报都来自于其先前的投入,故其退出公司亦非无偿退出,一般不存在抽逃出资问题。

（一）、名股实债的概念及类型

对实务中存在的某种创新型投资模式的总称，指投资人将资金以股权投资的方式投入目标公司，并约定在一定期限届满或一定条件下收回投资本金并获得固定收益回报的投资模式，往往被称为“带回购条款的股权性融资”

（二）、名股实债的性质及效力

性质：投资人享有的是股权还是债权

效力：考察股权回购的效力：1、矛盾条款问题； 2、虚伪意思表示问题； 3、违反监管问； 4、公司回购股权问题

（三）、关于抽逃出资

案例：2014民二终字第261号

裁判要旨：公司暂处于被吊销营业执照的状态，但依据我国相关法律规定的公司法人制度及公司治理，并不影响信托资金通过股权转让方式退出。