2019年5月6日晚7点，振邦所全体律师齐聚会议室，学习并探讨了由李乐敏律师主讲的《公司法司法解释（五）》解读。

2019年4月28日，最高人民法院发布《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（五）》（以下简称《规定》），就股东权益保护等纠纷案件适用法律问题作出规定。《规定》共六条，主要对履行法定程序不能豁免关联交易赔偿责任、关联交易合同的无效与撤销、董事职务的无因解除与离职补偿、公司分配利润的时限、有限责任公司股东重大分歧解决机制等方面的问题作了规定。

《规定》这一司法解释的出台，是为了有效应对、遏制司法实践中大股东、实际控制人和管理层滥用权利，损害公司及小股东利益的情况，是为了改善投资者的营商环境。

营商环境是一个国家的重要软实力、核心竞争力，优化营商环境就是解放生产力、提高竞争力，为市场主体添活力，为人民群众增便利。党的十八大以来，以习近平同志为核心的党中央高度重视优化营商环境。习近平总书记2018年在博鳌亚洲论坛年会开幕式讲话时指出，营商环境就像空气，只有空气清新了才能吸引更多投资，要创造更具吸引力的营商环境。李克强总理在2019年国务院政府工作报告中提出，要激发市场主体活力，着力优化营商环境，深化“放管服”改革，推动降低制度性交易成本，下硬功夫打造好发展软环境。要推动改革开放取得新的重大成果，善用高水平开放倒逼深化改革，提升市场化法治化营商环境。

法治是最好的营商环境，良好的营商环境离不开司法的保障。保护投资者权益是我国公司法重要立法目的之一。为深入贯彻习近平总书记新发展理念，落实党中央关于优化营商环境的决策部署，充分发挥法院司法职能，平等保护各方主体权益、严格规范交易行为，在现有法律制度框架内制定出台司法解释对中小投资者权益保护等相关制度进行完善，可以更加有效地维护社会关系稳定和生产生活秩序，增强市场交易的可预见性，对打造法治化、国际化、便利化的营商环境具有重大意义。

一、第一条

 1、条文

“关联交易损害公司利益，原告公司依据公司法第二十一条规定请求控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员赔偿所造成的损失，被告仅以该交易已经履行了信息披露、经股东会或者股东大会同意等法律、行政法规或者公司章程规定的程序为由抗辩的，人民法院不予支持。

公司没有提起诉讼的，符合公司法第一百五十一条第一款规定条件的股东，可以依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定向人民法院提起诉讼。”

2、条文理解

2.1  《规定》第一条的实质是，解决大股东、实际控制人和管理层滥用控制地位，利用关联交易损害公司利益，小股东如何维权的问题。本条是解决关联交易的内部赔偿责任问题。

2.2  根据最高法关于《规定》的权威解释，第一条明确规范了关联交易内外部责任。规范关联交易是《规定》中的一项重要内容。关联交易是把双刃剑，正常的关联交易，可以稳定公司业务，分散经营风险，有利于公司发展。最高法解释，随着经济发展，法人规模逐渐扩大，内部结构逐渐复杂，关联交易逐步增多。公司大股东、实际控制人和管理层，利用与公司的关联关系和控制地位，与公司进行关联交易，达到随意挪用公司资金，转移利润的目的，严重损害公司、少数股东和债权人的利益。公司法第二十一条对于公司关联交易进行了原则性规定，明确关联方利用关联关系损害公司利益应当承担损失赔偿责任；民法总则第八十四条在此基础上，将适用范围扩展到全部营利法人。

2.3  实践中，大股东通常在做关联交易之前，通常会召开股东会，恶意利用或者间接利用其在股东会中的表决权优势，迫使公司股东会作出同意关联交易的决议，即使小股东提出反对意见，也因人微言轻，表决权不足，而不能阻止恶意的关联交易的发生，最终导致恶意关联交易的发生。

2.4  一旦形成公司关联交易损害责任纠纷，人民法院审理公司关联交易损害责任纠纷案件时，相关行为人往往会以其行为已经履行了合法程序而进行抗辩。为此，《规定》第一条为保护中小投资者权益，给予受侵害的公司救济权利，强调履行法定程序不能豁免关联交易赔偿责任。《规定》第一条明确，尽管交易已经履行了相应的程序，但关联交易的核心是公平，如果结果上不公平，损害公司利益的情形，公司依然可以主张控股股东等关联人承担损害赔偿责任。

2.5  同时，《规定》第一条将股东代表诉讼的适用范围扩大到关联交易合同行为中，在关联交易合同存在无效或者可撤销情形而公司不起诉的情况下，符合条件的股东可以依法请求确认关联交易合同无效或者撤销该合同。

3、概念延伸

3.1  如何正确理解《民事案件案由规定》中“公司关联交易损害责任纠纷”中的公司关联交易

3.1.1 公司关联交易的概念

公司关联交易，是指公司及其控股子公司与关联人之间发生的转移资源或义务的事项。按照《公司法》第217条第(4)项的定义，关联关系是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系，但是，国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而认定具有关联关系。财政部颁布的《企业会计准则——关联方关系及其交易披露》中规定：在企业财务和经营决策中，如果一方有能力直接或间接控制另一方；或对另一方施加重大影响，则视其为关联方；如果两方或更多方同受一方控制，也将视其为关联方。

故此，公司关联交易，即是指公司或是其附属公司与在本公司直接或间接占有权益、存在利害关系的关联方之间所进行的交易。关联方包括自然人和法人，主要指上市公司的发起人、主要股东、董事、监事、高级行政管理人员及他们的家属和上述各方所控股的公司。

《深圳市上市公司监管暂行办法》将关联交易称为关联人士交易，将其列为重大交易，按规定必须披露交易的办理程序。《公司法》第125条规定：“上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的，不得对该项决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权。该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行，董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过。出席董事会的无关联关系董事人数不足3人的，应将该事项提交上市公司股东大会审议。”

3.1.2 公司关联关系的认定

公司关联关系或分为公司的关联法人和公司的关联自然人。

公司的关联法人是指，直接或间接地控制公司，以及与公司同受某一企业控制的法人(包括但不限于母公司、子公司、与公司受同一母公司控制的子公司)；而公司的关联自然人是指，持有公司一定比例以上股份的个人股东（上市公司5%，非上市公司25%），公司的董事、监事及高级管理人员，以及上述人士的亲属，包括：(1)父母;(2)配偶;(3)兄弟姐妹;(4)年满18周岁的子女和(5)配偶的父母、子女的配偶，配偶的兄弟姐妹、兄弟姐妹的配偶。

司法实践中确认关联交易中的关联关系，主要从以下几个方面掌握： 
1）相互间直接或间接持有其中一方的股份总和达到25％或以上的； 
2）直接或间接同为第三者所拥有或控制股份达到25％或以上的； 
3）企业与另一企业之间借贷资金占企业自有资金50％或以上，或企业借贷资金总额的10％是由另一企业担保的； 
4）企业的董事或经理等高级管理人员一半以上或有一名常务董事是由另一企业所委派的； 
5）企业的生产经营活动必须由另一企业提供的特许权利（包括工业产权、专有技术等）才能正常进行的； 
6）企业生产经营购进原材料、零配件等（包括价格及交易条件等）是由另一企业所控制或供应的； 
7）企业生产的产品或商品的销售（包括价格及交易条件等）是由另一企业所控制的； 
8）对企业生产经营、交易具有实际控制的其他利益上相关联的关系，包括家族、亲属关系等。

4、股东代表诉讼

股东代表诉讼制度又称股东派生诉讼制度，是指当公司的合法权益遭受侵害，而公司怠于诉讼时，符合法定要件的股东为公司的利益以自己的名义对侵害人提起诉讼，追究其法律责任的诉讼制度。

4.1  股东代表诉讼的前置程序

根据我国公司法第一百五十一条规定，董事、高级管理人员损害公司利益的，股东可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事损害公司利益的，股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，股东才能提起代表诉讼。这是股东提起代表诉讼的前置条件。

(2013)民二终字第58号民事裁定书中，最高院认同浙江省高院的观点，认为公司法第一百五十一条为股东代表诉讼设置前置程序，是主要考虑到公司纠纷中司法应持有限介入原则，是对公司自治机制的补充和救济，所以审判权在介入公司纠纷前，应当首先穷尽内部救济。同时，最高人民法院在(2014)民提字第170号民事裁定书中认为，股东代表诉讼制度的设置基础在于股东本没有诉权而公司又怠于行使诉权或者因情况紧急可能损害公司利益时，赋予股东代表公司提起诉讼的权利。当股东能够通过自身起诉的途径获得救济时，则不应提起代表诉讼，否则将有悖股东代表诉讼制度的设置意图。

在确已无途径以公司名义起诉的特殊情形下，为及时维护公司利益，可予免除股东履行前置程序的义务。(2015)民四终字第54号民事裁定书中，最高院认为，尽管一般而言，如果股东本身是公司的法定代表人，不应舍近求远提起股东代位诉讼，但本案中原告并不掌握公司公章，难以证明自身的法定代表人身份，故其以公司名义提起诉讼在实践中确有因难。且其提供了初步证据证明，其曾以公司名义起诉而未能为法院受理。如不允许其选择股东代位诉讼，将使其丧失救济自身权利的合理途径。为及时维护公司利益，在本案的特殊情况下，应予免除原告履行前置程序的义务。

在公司解散但未成立清算组的情形下，股东如认为他人侵犯公司合法权益造成公司损失的，应当直接向原法定代表人提出请求，在原法定代表人怠于起诉时，方有权提起股东代表诉讼。

4.2 股东代表诉讼中的原告主体资格

　  股东代表诉讼的原告通常是指提起股东代表诉讼的股东。我国《公司法》对于有限责任公司的股东没有设置任何限制性条件，对于股份有限公司的股东要求其必须连续一百八十日单独或合计持有公司百分之一的股份。股东在诉讼过程必须具有股东的身份，股份的转让将导致原告资格的丧失、诉讼程序的终结。但如果股东是因为股份转移或股份交换等非自愿的方式丧失股东资格，通常不认为其已丧失原告资格，其可以继续参与诉讼活动直至诉讼结束。如果股东因为死亡、丧失行为能力等情形而无法继续诉讼，也不会导致原告资格的丧失，此时应按照诉讼终止的相关程序确定诉讼继受人。

4.3　股东代表诉讼的被告

《公司法》规定董事、高级管理人员、监事以及侵犯公司合法权益的他人均可以成为股东代表诉讼的被告，即只要行为人实施了侵害公司权益的行为就有可能成为股东代表诉讼的被告。

司法实践的实际情形而言，被告多为控股股东、实际控制人、发起人、清算人等，但出具虚假财务报告进而导致公司利益受损的会计人员或审计人员能否成为股东代表诉讼的被告这一问题，尚存有一定争议，即是否为《公司法》规定的其它人范畴。我们认为，股东代表诉讼旨在保障公司合法权益不受侵犯，原则上任何侵害公司权益的行为都可以成为股东代表诉讼的对象，行为人也可以成为被告，但如果行为人已经通过其他方式承担了相应法律责任，那么他们不应在股东派生中再被课以相关的法律责任。

4.4  公司和其他股东的诉讼地位

《公司法》对于公司和其他股东在股东代表诉讼中的地位没有规定，也没有就公司和其他股东实体权利和程序权利的保障加以分析。《公司法司法解释四》第二十四条，将公司列为第三人。股东代表诉讼的结果会对公司权益有直接影响，故公司依民诉法第56条第2款列为无独立请求权的第三人，这样既符合股东代表诉讼的立法目的，又有利于查清案件事实、准确适用法律。如果其他股东以相同的理由参加诉讼，在一审辩论终结前，人民法院应将其列为共同原告　

4.5 股东代表诉讼的管辖问题

《公司法》没有对股东代表诉讼的管辖加以特别规定，因此原则上依据《民事诉讼法》的规定来处理，即侵权行为地、被告住所地均可以成为诉讼管辖地。股东代表诉讼实际上牵涉到原告、被告和公司三方面，管辖地的确立不仅要方便当事人参与诉讼，也要方便法院审理案件，特别是股东代表诉讼多数涉及到董事、监事、控股股东和实际控制人的侵权行为，这些行为的发生地和结果地往往都在公司所在地，如果要快捷方便的调取证据、询问证人，往往由公司所在地的法院来从事相关行为会使成本较低、效率较高。

二、第二条

1、条文

第二条 关联交易合同存在无效或者可撤销情形，公司没有起诉合同相对方的，符合公司法第一百五十一条第一款规定条件的股东，可以依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定向人民法院提起诉讼。

2、条文的理解

《规定》第二条与第一条的立法目的是一致的，仅是将股东代表诉讼的适用范围扩大到关联交易合同行为中，在关联交易合同存在无效或者可撤销情形而公司不起诉的情况下，符合条件的股东可以依法请求确认关联交易合同无效或者撤销该合同。

目前我国法律体系下，公司作为合同一方，如果合同存在无效或者显失公平等可撤销情形，可以根据相关规定直接请求确认合同无效或撤销该合同。但是关联交易合同不同于一般的合同，是关联人通过关联关系促成的交易，而关联人往往控制公司或者对公司决策产生重大影响，即使合同存在无效或者可撤销的情形，公司本身也很难主动提出请求。故在关联交易中，有必要给股东相应救济的权利。在公司不撤销该交易的情形下，符合条件的股东可根据法律规定提起股东代表诉讼，来维护公司利益，进而维护股东自身利益。

3、概念延伸

3.1  关联交易合同无效

合同无效是指合同因欠缺一定生效要件而致合同当然不发生效力。

a.《中华人民共和国合同法》第五十二条规定了五种无效情形:(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；(三)以合法形式掩盖非法目的；(四)损害社会公共利益；(五)违反法律、行政法规的强制性规定。在这强调，依《合同法》第52条规定，一方以欺诈、胁迫等手段订立的合同，只有在有损国家利益时，该合同才为无效。

b.《民法总则》第146条：行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。

《民法总则》第153条：违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。

《民法总则》第154条：行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。

3.2  关联交易合同可撤销

所谓可撤销合同，是指因意思表示不真实，通过享有撤销权的当事人行使撤销权，使已经生效的合同归于无效的合同。合同具备可撤销的情形，是行使合同撤销权的前提条件。可撤销的合同又称可撤销、可变更的合同，是指当事人在订立合同时，因意思表示不真实，法律规定享有撤销权的人通过行使撤销权而使已经生效的合同归于无效的合同。

根据《合同法》第54条的规定，合同可撤销的原因有重大误解、显失公平、欺诈、胁迫、乘人之危五种情形。

民法总则第147条：基于重大误解实施的民事法律行为，行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。

民法总则第148条：第一百四十八条 一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。

民法总则第149条：第三人实施欺诈行为，使一方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，对方知道或者应当知道该欺诈行为的，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。

民法总则第150条：一方或者第三人以胁迫手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受胁迫方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。

民法总则第151条：一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。

关联交易合同撤销的法律后果基本同合同无效。

三、第三条

1、条文

第三条 董事任期届满前被股东会或者股东大会有效决议解除职务，其主张解除不发生法律效力的，人民法院不予支持。

董事职务被解除后，因补偿与公司发生纠纷提起诉讼的，人民法院应当依据法律、行政法规、公司章程的规定或者合同的约定，综合考虑解除的原因、剩余任期、董事薪酬等因素，确定是否补偿以及补偿的合理数额。

2、 条文理解

2.1   根据最高法关于《规定》的权威解释，《规定》第三条规范了董事职务无因解除、公司董事职务的无因解除与离职补偿，廓清董事与公司的关系，强调董事职务解除的随时性与无因性。《规定》第三条明确了董事任期未届满，股东会或股东大会也可决议解除其职务。法院审理董事因职务解除与公司就补偿问题发生的纠纷时，应依据法律、法规、公司章程的规定及合同的约定，综合考虑多种因素确定是否补偿以及补偿的合理数额，对法院审理此类案件时自由裁量权的行使进行了指引。

需要注意的是，职工董事不由股东决议任免，因此不存在股东会或股东大会决议解除其职务的情形。

2.2  《规定》第三条的由来，很大程度上是基于万科董事会之争及互联网企业董事会制度的纷争。万科在深交所发布《董事会议事规则》（修订稿）；其中第五条规定，董事在任期届满前，股东大会不得无故解除其职务。这被普遍评为“恶奴欺主”。公司法赋予了股东会在任期届满前解除执行董事职务的权利，公司不得以章程等形式加以限制。董事是否适当履行忠实、勤勉义务，应结合是否履行章程规定的召集股东会等义务判定。

2.3    1999年施行的公司法第三十七条第二款规定，“董事在任期届满前，股东会不得无故解除其职务”。当时如此规定是为了维护公司董事会的稳定。2005年修订公司法删除了该规定。原因就在于明确股东与董事之间是委托关系。股东会基于委托人，有权随时解除董事的职务。也就是说，从法理上讲，股东会与董事之间是委托关系，股东会有权随时解除董事职务而不需要理由。因此，无故解除董事职务的股东会或股东大会决议并不违反法律的规定。

中国证监会2016年9月30日发布的上市公司章程指引第九十六条仍然规定，“董事在任期届满以前，股东大会不能无故解除其职务”。在此指引下，上市公司的章程基本上都会约定该条款，有些处于控制权争议中的上市公司（例如万科A）更会通过各种途径强调股东大会不得无故解除董事职务。因此，在上市公司领域，因董事变更不利于上市公司稳定，监管层如此规定应是出于保持上市公司的稳定。若上市公司股东大会无故解除董事职务，其决议违反了公司章程，依照《最高人民法院关于适用<<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(四)》（法释[2017]16号）第四条的规定，“股东请求撤销股东会或者股东大会、董事会决议，符合公司法第二十二条第二款规定的，人民法院应当予以支持”，人民法院应当撤销该类股东大会决议，对此无自由裁量权。

2019年4月17日，中国证券监督管理委员会公布《关于修改〈上市公司章程指引〉的决定》。证监会通过修改《上市公司章程指引》对是否能够无故解除董事职务作出了明确的规定，删除“股东大会不能无故解除董事职务”要求。

证监会解释：实践中，一旦发生上市公司收购或控制权争夺，由于原条款的存在，无法顺利的解除董事职务，经常引发争议，产生纠纷，影响公司治理。而这次修改明确允许股东大会提前解除董事职务，对实践有一定的指导意义。从侧面体现出对股东权利的保障，因为聘任董事本就是股东的权利。

3、概念延伸

3.1  公司与董事之间属于委托法律关系，类似于合同法上的委托合同。

公司股东会有权“无理由”解聘董事。公司法第37条明确列举的有限公司股东会具有解聘董事的职权，公司法并没有规定只有在董事“犯错误”时股东会才能解。相反，公司法规定聘任或者解聘董事是股东会理所应当的职权，纵使董事之前的表现足够好，股东会也有权予以撤换，此时无论董事会给出了充分的理由，或者这个理由是不是能够站得住脚，都不影响股东会决议的效力。

公司股东会以一个“莫须有”的借口解聘董事，并不是法定的造成公司决议无效或可撤销的情形，即使公司章程另有规定。

3.2   公司章程没有另行规定，亦不能抗拒股东会按程序解聘董事。

之前公司章程中有规定，诸如“董事任期五年，任期届满前股东会不能随意更换，除非公司连续三年亏损或者董事丧失行为能力”。该章程的规定，实质赋予了董事很大的保护，股东会按章程规定难以“无理由”解聘董事，强行解聘的股东决议有可能因为违反公司章程而可撤销。这也通常被作为保护公司创始人或团队的保护利器，可以避免日后因公司股权被稀释轻易丧失对公司的实际管理权。

当然，《规定》第三条从本质上纠正了之前的司法实践对此比较混乱的判定，明确了即使公司章程有相应规定，股东会亦有权据委托关系而可无理由“退货”。证监会的及时修正，也证实了此观点。

3.3  “无理由”解聘董事可以，但无因解除不能损害董事的合法权益，应当本着公平的原则，依据章程的规定或者合同的约定，综合考虑解除的原因、剩余任期、董事薪酬等因素，确定是否补偿以及补偿的合理数额。