2019年5月20日晚7点，振邦所全体律师齐聚会议室，学习并探讨了由葛伟栋律师主讲的《执行异议之诉实务探析》。

执行异议之诉，是指当事人和案外人对执行标的的实体权利存有争议，经执行法院在执行程序中进行初步审查和处理，当事人或者案外人对执行异议裁定不服，请求执行法院通过审判程序解决争议而提起的诉讼。

《民事诉讼法》

第二百二十五条 当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正;理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。

第二百二十七条 执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行;理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理;与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。

一、承租人提起的执行异议之诉的处理

1. 关于租赁与查封的问题

（1）“先租赁后查封”

承租人在人民法院采取查封等保全或执行措施之前已经与被执行人签订了合法有效的房屋租赁合同，且已按约支付租金，并实际占有使用租赁物时。

（2）“查封后租赁”

承租人在人民法院采取查封等保全或执行措施之后，与被执行人签订房屋租赁合同时。

2. 关于租赁与抵押的问题

（1）“先租赁后抵押”

承租人在债权人设立抵押权之前已经与被执行人签订了合法有效的房屋租赁合同，且已按约支付租金，并实际占有使用租赁物时。

（2）“先抵押后租赁”

承租人在债权人设立抵押权之后，与被执行人签订房屋租赁合同时。

《民事诉讼法》

第二百二十五条 当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正;理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。

第二百二十七条 执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行;理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理;与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。

二、建设工程施工合同中执行异议之诉的处理

1. 案外人基于建设工程优先权提起执行异议之诉的处理

一种意见认为，建设工程优先受偿权作为一种特殊的权利应当予以特别保护，如果不赋予施工人提出执行异议之诉的权利，其优先受偿权将落空。因此，人民法院经审理，案外人的建设工程价款优先受偿权确实存在，则应在确认案外人对建设工程享有优先受偿权的同时，判决不得对案外人所享有的优先受偿范围的工程款进行强制执行。

另一种意见认为建设工程优先受偿权的本质是以建设工程的交换价值担保工程款债权的实现，即使人民法院对建设工程采取强制执行措施，该执行措施一般并不影响承包人优先受偿权的实现，此时，承包人可以声明参与分配或由执行法院依职权列入分配。

【案例】华宇广泰建工集团松原建筑有限公司与东北农业生产资料有限公司及松原市博翔房地产开发有限公司案外人执行异议之诉申请再审案

本院认为，本案为华宇广泰公司提起的案外人执行异议之诉，其诉讼请求为：1、依法判决对博翔大酒店工程折价或者拍卖价款优先支付给华宇广泰公司工程款本金115641081.50元，依法确认华宇广泰公司对涉案工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；2、依法判决停止对松原博翔公司开发的，华宇广泰公司承建的，坐落于松原市宁江区沿江街的博翔大酒店工程的强制执行程序。

经审查，华宇广泰公司提出的确认其对涉案工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权的请求属于重复诉请，另案即松原市中级人民法院（2015）松民二初字第106号案件民事判决对此已予处理，本案对该请求不能再予受理。而华宇广泰公司提出的“判决对博翔大酒店工程折价或者拍卖价款优先支付给华宇广泰公司工程款本金115641081.50元”的请求，则实质为行使工程价款优先受偿权的具体请求，因工程价款优先受偿权只是保护债权受偿的一种顺位权，故该项请求并不属于排除执行的诉请，同时亦不属于案外人提出的确认其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的诉请。该项请求不属于案外人执行异议之诉案件的审查范畴，本案不能予以审理。

至于华宇广泰公司提出的“判决停止对松原博翔公司开发的，华宇广泰公司承建的，坐落于松原市宁江区沿江街的博翔大酒店工程的强制执行程序”的诉请，虽属本案审理范围，但其依据的其具有工程价款优先受偿权的理由，并不成立。如前所述，工程价款优先受偿权是债权以建设工程折价或拍卖所得价款受偿保护的顺位权，其不属于对执行标的享有的足以排除强制执行的民事权益，其不能阻却执行。即华宇广泰公司对执行标的并不享有足以排除强制执行的民事权益。另外，华宇广泰公司提出执行异议所依据的（2015）松民二初字第106号民事判决，是一审法院对执行标的采取查封措施之后作出的。故一审法院不支持华宇广泰公司提出的停止对涉案工程的强制执行程序的请求，具有事实根据和法律依据，并无不当。

华宇广泰公司提出的其对承建的涉案工程享有法定优先受偿权、原审法院故意延长作出执行异议裁定期限并将执行标的违法裁定抵债给东北农业公司等上诉理由，均无助于其二审的上诉请求。

综上所述，华宇广泰公司的上诉请求，本院不能支持。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费620,005元，由华宇广泰建工集团松原建筑有限公司负担。

本判决为终审判决。

２. 实际施工人以其系工程款债权所有人为由针对承包人的到期债权提起执行异议之诉的处理

一种观点认为，在建设工程存在违法分包、转包和挂靠的情形下，仍应坚持合同相对性的原则，实际施工人不能突破合同相对性直接向发包人主张债权，因此，这类案件应不予受理。

另一种观点认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人有权对发包人直接主张工程款，因此，实际施工人以其与承包人之间存在挂靠关系，其应享有工程款债权为由提起案外人异议之诉，经审理属实的，应当予以支持

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》

第二十四条  实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

三、离婚协议对于房屋产权的约定能否对抗申请执行

离婚协议中已约定了房屋产权归属，在未进行产权变更的情况下，是否具有对抗外界债权主张的法律效力？

观点一 ：

婚姻法对于不动产的处分区别于一般的物权变动，虽然房屋的产权变更未作登记，但如果双方对于房屋权属的约定是明确的，双方也非假离婚而逃避债务，则应当支持案外人停止执行的诉讼请求。

在司法实践中，双方离婚，往往约定将房屋归属于负责抚养子女的一方，为防止对方再婚，通常不变更房屋的产权归属。此时，若允许执行，则其基本生活将无保障。因此，只要不是双方串通恶意逃债，应当支持其停止执行的诉讼请求。

观点二：物权具有公示公信力，对于房屋产权的认定应以登记为准。

【案例】付金华诉吕秋白、刘剑锋案外人执行异议之诉案

原告付金华与第三人刘剑锋在离婚协议中约定，婚后购买的两处二处房屋（登记于第三人名下的中山二路房屋及登记于原告和第三人名下的北翠路房屋）的所有权均归原告所有。但两人暂未办理不动产变更过户手续。后第三人与被告吕秋白于发生股权转让纠纷并诉至法院，被告依据生效判决向法院申请执行，法院查封了这两套房屋。原告就此查封向该案执行部门提出执行异议，被裁定驳回。

上海市第一中级人民法院认为：

本案系争房屋是原告付金华与第三人刘剑锋夫妻关系存续期间所购买，根据婚姻法相关规定，系争房屋应属原告与第三人的夫妻共同财产。我国《物权法》第九条明确规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生法律效力；未经登记，不发生法律效力”。双方在离婚协议中约定上述房屋产权均归原告所有，这是第三人对自己在系争房屋产权中所拥有份额的处分，该处分行为未经产权变更登记并不直接发生物权变动的法律效果，也不具有对抗第三人的法律效力。

因系争房屋的产权未发生变更登记，第三人刘剑锋仍为系争房屋的登记产权人，其在系争房屋中的产权份额尚未变动至原告名下，故在第三人对外尚存未履行债务的情况下，被告吕秋白作为第三人的债权人，要求对第三人名下的财产予以司法查封并申请强制执行符合法律规定。原告依据《离婚协议书》对系争房屋产权的约定要求确认系争房屋的所有权属其所有并要求解除对系争房屋的司法查封、停止对系争房屋执行的诉讼请求于法无据，法院不予支持。

综上，上海市第一中级人民法院依照《中华人民共和国物权法》第六条、第九条的规定，于2015年2月9日判决：驳回原告付金华的诉讼请求。

四、法院在执行生效法律文书确定的金钱债权过程中，针对特定标的物实施强制执行，案外人以另案生效判决、调解书为依据，要求对该标的物停止执行的，应当如何处理？

《物权法》

第二十八条 因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。

第二十九条 因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。

第三十条 因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。

如果案外人依据另案确权判决或形成判决对该执行标的物享有所有权，依据物权法第二十八条   的规定，案外人自判决生效之日即取得该标的物法律上的所有权，依据物权优先于债权的理论，案外人享有的物权应当优先于申请执行人的债权。因此，法院应当判决停止对标的物的执行。

如果另案给付判决或调解书确认被执行人向案外人转移该执行标的物的所有权，案外人在完成对执行标的物的物权公示手续前，享有的仅是请求转移标的物所有权的债权，而申请执行人享有的是金钱债权，两者在性质上都是债权，在发生冲突时，如果其中有的判决存在错误，应当通过审判监督程序解决，如果两个判决均不存在错误，则应当通过执行竞合程序解决。

执行异议之诉中，被执行人对案外人的权利主张表示承认的，是否可以免除案外人的举证责任？

于执行异议之诉中，为了真正避免当事人恶意利用自认制度，应当对被执行人的处分权利予以限制。被执行人处分权之所以被限制，应该因其处分行为本质上是在对抗形式上具有合法性的强制执行行为，而强制执行行为仅能由法院的裁判予以变动或否定，因为法院的裁判才可以否定强制执行行为的合法性。因此，在执行异议之诉中，对被执行人自认效力予以限制应当是正当的，亦是必要的。

五、案外人在发生纠纷时不依据民事诉讼法第二百二十七条 的规定主张权利，而是以被执行人为被告就执行标的物另行提起确权之诉、给付之诉，如何处理？

《民事诉讼法》第二百二十七条： 执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行;理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理;与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。

在法院针对执行标的物的强制执行过程中，该标的物即处于非正常状态，此时就该标的物发生的争议，应当通过民事诉讼法规定的案外人异议之诉制度寻求救济，而不应允许案外人另行提起确权之诉，并且，案外人以被执行人为被告在非执行法院提起确权之诉，由于申请执行人并非该案的当事人，极易出现案外人与被执行人恶意串通对抗执行的情形出现。

因此，案外人以被执行人为被告就执行标的物另行提起确权之诉的，应当裁定不予受理，已经受理的，应当裁定驳回起诉，并告知其可以依据民事诉讼法第二百二十七条的规定主张权利。案外人以被执行人为被告另行提起给付之诉，要求转移执行标的物所有权，该标的物已处于强制执行状态的，法院应当向案外人释明，告知其可以变更诉讼请求主张损害赔偿，经释明其仍坚持不变更的，应当判决驳回其诉讼请求，并在判决理由中写明案外人可待执行标的物解除强制执行状态后再行主张。对于审判中未发现并已经作出的生效判决、调解书，应当依法通过审判监督程序予以撤销。