2019年6月3日晚7点，振邦所全体律师齐聚会议室，学习并探讨了由宣黎坪实习律师主讲的《如何做好涉黑案件辩护》。

一、背景：

1月11日，中共中央、国务院《关于开展扫黑除恶专项斗争的通知》：政法各机关要进一步明确政策法律界限，统一执法思想，加强协调配合，既坚持严厉打击各类黑恶势力违法犯罪，又坚持严格依法办案，确保办案质量和办案效率的统一，确保政治效果、法律效果和社会效果的统一。要严格贯彻宽严相济的刑事政策，对黑社会性质组织犯罪组织者、领导者、骨干成员及其“保护伞”要依法从严惩处，对犯罪情节较轻的其他参加人员要依法从轻、减轻处罚。要依法及时采取查封、扣押、冻结等措施，综合运用追缴、没收、判处财产刑以及行政罚款等多种手段，铲除黑恶势力经济基础。要主动适应以审判为中心的刑事诉讼制度改革，切实把好案件事实关、证据关、程序关和法律适用关，严禁刑讯逼供，防止冤假错案，确保把每一起案件都办成铁案。

1月16日,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部印发《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》。

1月23日,中央政法委召开全国扫黑除恶专项斗争电视电话会议；

1月29日,司法部下发《关于做好律师参与扫黑除恶专项斗争工作的通知》。

1月31日,最高人民法院召开全国法院扫黑除恶专项斗争电视电话会议：要充分保障被告人的诉讼权利，确保每一起案件都经得起历史和法律的检验。要结合推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革，严格执行“三项规程”，切实增强证据意识、程序意识，严格落实罪刑法定、疑罪从无、证据裁判、非法证据排除等法律原则和制度。

最高人民检察院下发《关于充分发挥检察职能作用,深入开展扫黑除恶专项斗争的通知》：正确适用法律，结合案件实际，审查、分析黑社会性质组织的四个特征相互之间的内在联系，准确评价涉案犯罪组织所造成的社会危害，做到不枉不纵。切实把好案件事实关、证据关、程序关和法律适用关，确保把每起案件都办成经得起法律和历史检验的铁案。

2月1日,司法部党组成员、副部长,全国律师行业党委书记熊选国主持召开全国律师行业党委第二次会议：律师是社会主义法治工作者，依法开展涉嫌黑恶势力犯罪案件辩护代理，把每一起案件都办成铁案，使扫黑除恶案件经得起历史的检验、人民的检验、社会的检验，是实现扫黑除恶专项斗争政治效果、社会效果、法律效果相统一的必然要求。

2月6日,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部发布《关于依法严厉打击黑恶势力违法犯罪的通告》

2月9日—10日,司法部、全国律协召开“律师办理黑恶势力犯罪案件护代理工作”专题研讨班：严格按照刑事实体法、程序法和律师有关法律、法规和规章以及行业规范履行辩护代理职责。

3月6日,中华全国律师协会发出《关于律师办理黑恶势力犯罪案件辩护代理工作若干意见》。

二、法律、司法解释、司法文件：

《刑法》第294条（2011年2月25日《刑法修正案（八）》吸收了立法解释的内容，明确了黑社会性质组织的特征，增设财产刑，提高法定刑）

最高人民法院《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2000〕42号，部分内容已过时）

最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》（法〔2009〕382号）

最高人民法院《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》（法〔2015〕291号）

最高人民法院刑三庭《在审理故意杀人、伤害及黑社会性质组织犯罪案件中切实贯彻宽严相济刑事政策》（2010）

最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理黑社会性质组织犯罪案件若干问题的规定》（2012）

最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》（2018年1月，最新）

三、同时具备：

（一）形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定；

（二）有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动；

（1）稳定性

a.在一定时期内持续存在

2015年《纪要》：存在、发展时间明显过短、犯罪活动尚不突出的，一般不应认定为黑社会性质组织。

2018年《指导意见》：犯罪组织形成后，在一定时期内持续存在，就应当认定为“形成较稳定的犯罪组织”。①对于黑社会性质组织未举行成立仪式或者进行类似活动的，其成立时间的认定，②可以按照足以反映其初步形成非法影响的标志性事件的发生时间来掌握。没有明显标志性事件的，③可以将组织者、领导者与其他组织成员首次共同实施该组织犯罪活动的时间作为该组织的形成时间。

组织形成时间的意义： “组织犯罪”认定，追诉时效计算

浙江：为实施违法犯罪而形成较稳定的犯罪组织，时间一般在6个月以上

《刑事审判参考》【第1159号】王云娜等人故意伤害、寻衅滋事、非法拘禁、敲诈勒索案

b.骨干成员基本固定：王云娜犯罪团伙存在时间明显过短、犯罪次数明显偏少。王云娜等人所依托的经济实体石家庄市固瑞特保温材料厂，从成立至案发只有十个月左右的时间（2008年8月至2009年6月），王云娜等人为排挤竞争对手而实施的故意伤害、寻衅滋事犯罪集中发生于不到两个月的时间内（2009年3月23日至5月5日）。而且，该团伙全部犯罪仅有4起，罪名也只涉及故意伤害、寻衅滋事。尽管本案造成了人员伤亡的严重后果，但如此短暂的时间和明显偏少的犯罪次数，决定了该团伙不可能对一定区域或行业内的人员、单位、组织形成长期、持续的控制和影响，不符合黑社会性质组织在一定区域或行业内建立非法秩序的基本要求。

《刑事审判参考》【第1155号】汪振等人组织、领导、参加黑社会性质组织案：“骨干成员基本固定”，不能理解为骨干成员不变或基本不变。如同正规合法的社会组织，黑社会性质组织也会存在新老交替，当原本的骨干成员受到司法打击或由于死亡、受伤、潜逃、被开除等其他原因脱离组织后，由低层级的成员或新成员填补继位，并不会影响组织结构的稳定性和组织运转的有效性，组织者、领导者依然能够通过对骨干成员的直接指挥来对整个犯罪组织进行稳定的管控。因此，只要不是时聚时散或者频繁地大面积更换，就可以视为“骨干成员基本固定”。正因如此，在判断组织核心成员的延续性时，也并不要求骨干成员全部或者大部分保持不变。

（2）严密性

a.三级管理架构

2015年《纪要》：黑社会性质组织应有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定，并有比较明确的层级和职责分工，一般有三种类型的组织成员，即：组织者、领导者与积极参加者、一般参加者（也即“其他参加者”）。骨干成员，是指直接听命于组织者、领导者，并多次指挥或积极参与实施有组织的违法犯罪活动或者其他长时间在犯罪组织中起重要作用的犯罪分子，属于积极参加者的一部分。

注意:如果没有上述三级管理结构，犯罪组织的整体性、有组织性就相对较弱，该组织就不是黑社会性质组织，而是一般的犯罪集团。

b.组织规约

2009年《纪要》：在通常情况下，黑社会性质组织为了维护自身的安全和稳定，一般会有一些约定俗成的纪律、规约，有些甚至还有明确的规定。因此，具有一定的组织纪律、活动规约，是认定黑社会性质组织特征时的重要参考依据。 

 2015年《纪要》：对于黑社会性质组织的组织纪律、活动规约，应当结合制定、形成相关纪律、规约的目的与意图来进行审查判断。凡是为了增强实施违法犯罪活动的组织性、隐蔽性而制定或者自发形成，并用以明确组织内部人员管理、职责分工、行为规范、利益分配、行动准则等事项的成文或不成文的规定、约定，均可认定为黑社会性质组织的组织纪律、活动规约。

《刑事审判参考》【第1162号】吴亚贤等人组织、领导、参加黑社会性质组织案：

不成文的规约则表现为吴亚贤平时对组织成员提出的各种要求，包括“绝对听从命令”、“凡是外出为组织做事一定要绝对保密， 不准向外张扬”、“互相之间不准打听”、“要讲义气、讲团结，不准做对不起兄弟的事”。违反前述纪律、规约的，吴亚贤便会采取报复或惩戒措施，这些内部控制手段使该犯罪组织体系更加严密，违法犯罪的组织化程度更高。 

注意区分：黑社会性质组织的组织结构与企业架构，组织规约与江湖义气，组织领导关系与工作或私人关系。 对内部成员的非法控制，影响到黑社会性质组织与“恶势力”（按一般犯罪集团、共同犯罪处理）的区分，进而影响到个罪是否属于“组织犯罪”。 

最高人民法院刑三庭：《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》的理解与适用

关于“组织纪律”。《司法解释》规定：“黑社会性质组织应具有较为严格的组织纪律”，《全国人大常委会关于<中华人民共和国刑法>第二百九十四条第一款的解释》（以下简称“《立法解释》”）虽然没有再作类似规定，但立法机关仍然认为黑社会性质组织应具有严密性，只是“不需要必须具有明确的组织名称、纲领、章程、活动规约等”。实践证明，如果没有通过一定的组织纪律、活动规约来加强内部管理，黑社会性质组织将难以保持其自身的稳定性、严密性，从而也难以发挥组织应有的能效。因此，《纪要》将“具有一定的组织纪律、活动规约”作为认定黑社会性质组织时的重要参考依据。当然，纪律、规约的表现形式多种多样，如：宣誓、训诫、警告、处罚及组织成员公知公认的惯例、准则等等，但如果确实不存在一定的纪律、规约，则案件定性时应慎重。

（3）人员较多

2009年《纪要》：对于黑社会性质组织存在时间、成员人数及组织纪律等问题的把握。黑社会性质组织一般在短时间内难以形成，而且成员人数较多，但鉴于普通犯罪集团、“恶势力”团伙向黑社会性质组织发展是一个渐进的过程，没有明显的性质转变的节点，故对黑社会性质组织存在时间、成员人数问题不宜作出“一刀切”的规定。 

2015年《纪要》：黑社会性质组织应当具有一定规模，人数较多，组织成员一般在10人以上。其中，既包括已有充分证据证明但尚未归案的组织成员，也包括虽有参加黑社会性质组织的行为但因尚未达到刑事责任年龄或因其他法定情形而未被起诉，或者根据具体情节不作为犯罪处理的组织成员。 

2018年《指导意见》：黑社会性质组织一般在短时间内难以形成，而且成员人数较多， 但鉴于“恶势力”团伙和犯罪集团向黑社会性质组织发展是一个渐进的过程，没有明显的性质转变的节点，故对黑社会性质组织存在时间、成员人数问题不能一概而论。

浙江：基本固定的骨干成员在3人以上，参加组织的人数一般在10人以上。

《刑事审判参考》【第1160号】牛子贤等人绑架、敲诈勒索、开设赌场、重婚案：从刑法规定和两个座谈会纪要的精神来看，黑社会性质组织应当具有一定规模，人数较多，组织成员一般在10人以上；应有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定，并有比较明确的层级和职责分工。具有一定的组织纪律或者活动规约，虽然不是黑社会性质组织的必要条件之一，但却是认定组织特征时的重要参考依据。综观本案，其一，虽然公诉机关指控牛子贤等8人系组织成员，人数较为接近前述要求，但时丽、周鑫、岳静、胡俊忠、李来刚等人多系被临时纠集参与作案，与牛子贤合伙经营赌场的李光军、李洪全、李双志、李伟、裴铮铮等人均不属于组织成员，涉案人员尚没有形成稳定的组织体系。其二，牛子贤犯罪团伙没有成文或者不成文的组织纪律或者活动规矩，牛子贤要求手下人交纳“保证金”系其经营赌场时管理雇员的必要手段，难以认定为组织纪律或者活动规约。其三，牛子贤、吕福秋、牛震、周鑫、时丽、岳静等人之间并不存在明显的层级关系，相互之间并非管理与被管理的上下级，也没有明确固定的职责分工，反映不出组织性。因此，现有证据不能认定牛子贤犯罪团伙具备黑社会性质组织的组织特征。

（4）目的性

《刑事审判参考》【第619号】邓伟波等组织、领导、参加黑社会性质组织案

普通共同犯罪、犯罪集团中的各被告人也有可能多次纠集在一起实施违法犯罪活动，其中不乏成员众多、纠集时间长、犯罪次数多的犯罪组织，但在犯罪目的上与黑社会性质组织相比存在一定区别。前者违法犯罪的目的是为了实现组织成员个人的目标和利益，故犯罪目的比较直接、明显。而后者违法犯罪的目的在于维护其组织的利益，是为了组织的安全、稳定和发展，最终实现其对一定区域或者行业的非法控制。

《刑事审判参考》【 第1156号】焦海涛等寻衅滋事案：黑社会性质组织与犯罪集团、恶势力团伙最为显著的区别 就在于，黑社会性质组织实施违法犯罪活动的目标不仅是攫取 经济利益，同时也追求对经济、生活秩序的非法控制，之后再 通过由其掌控的非法秩序来实现经济利益的最大化。也就是说，是否追求非法控制是区分黑社会性质组织与犯罪集团、恶势力 团伙的关键标尺。与黑社会性质组织追求非法控制不同，恶势力团伙好勇斗狠、逞强争胜的目的更多的是满足树立恶名、寻求刺激等心理需要，并没有清晰、明确的追求对经济、社会生活进行非法控制进而攫取更大经济利益的意愿。从某种意义上说，恶势力团伙与黑社会性质组织实际上只隔着一层“窗户纸”，一旦恶势力团伙开始有意识、有计划、有组织地通过违法犯罪活动试图 在正常社会里建立非法秩序，那么其就跨越了向黑社会性质组织升级转型的鸿沟，剩下的只需要完成量的积累。 

（三）以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众；

（四）通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。