2019年6月24日晚7点，振邦所全体律师齐聚会议室，学习并探讨了由丁林阳律师主讲的《实际施工人VS 内部承包人》。

一、实际施工人

《合同法》第十六章，从269 条至287条规定了建设工程施工合同，在这些条文中，涉及到的有关主体有：发包人、总承包人、承包人、第三人、分包单位、施工人、监理人、勘察人、设计人，但却并没有实际施工人的称谓。该实际施工人的称谓产生与我国建筑市场的特殊性、复杂性密切相关。

（一）实际施工人的定义

《建设工程司法解释一》共有四个条文涉及到实际施工人的称谓，分别是第1条、第 4 条、第 25 条、第 26 条。其中第1条规定：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业的名义，建设工程施工合同无效。第4条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。第25条规定：因建设工程质量发生争议的，发包人可以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。第26条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

遗憾的是，《建设工程司法解释一》虽然创设了实际施工人的称谓，但却未对实际施工人进行明确定义，导致实践中对其定义观点不一。迄今为止，最为官方的定义出现在《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》一书中，其定义为：本条表述的“实际施工人“与总承包人、分包人并列的，在概念的内涵上不应当与总承包人、分包人概念重复，而是指转包和违法分包的承包人，为了区别《合同法》规定的合法的施工人本条使用了“实际施工人”的表述方式。在本解释中有三条使用了“实际施工人”的概念，即第四条、第二十六条和本条（第二十五条），三处均指无效合同的承包人，如转包人、违法分包人、没有资质借用有资质的承包人。该处定义，在指出实际施工人是无效合同承包人的同时，进一步列举三类实际施工人来对定义进行解释和补充。

因此，结合前述实际施工人的定义，笔者认为，实际施工人主要有以下三类：

第一，转包人（转包的承包人）。《建筑法》第 28 条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。此时，承包人与接受转包的承包人之间订立的合同因违反法律的效力性规范而属无效合同，接受转包的承包人为实际施工人。

第二，违法分包的承包人。有学者根据根据《建筑法》第 29 条规定，归纳了违法分包主要有以下几种情况：（1）总承包人将建设工程分包给不具备施工资质的单位或个人；（2）总承包合同未约定，且未经发包人同意，总承包人将部分非主体结构工程交由其他单位或个人完成的；（3）总承包人将建设工程的主体结构施工分包的；（4）分包人将建设工程再行分包的。以上情况订立的合同亦属无效，此时的承包人属于实际施工人。

第三，借用资质的承包人，包括无资质借用有资质、低资质借用高资质。承包人未取得施工资质或超越资质等级，或没有资质借用资质承揽工程的，建设工程施工合同无效，此时的承包人为实际施工人。

（二）界定实际施工人的要素

然而，工程施工的实际情况复杂，层层转包、分包的情形导致准确界定实际施工人并不容易，实际施工人可以是个人、也可以是法人或者其他组织。因此，不能单纯从主体身份判断得出结论。笔者归纳了几个要素，来帮助界定实际施工人：

第一，合同无效是前提。实际施工人是相对于《合同法》的总承包人、施工人的概念存在的，与违法转包、违法分包、借用资质承揽工程行为相伴相生的，因此，实际施工人存在的前提就是其作为一方主体的合同无效，如违法转包中的转包合同无效、违法分包中的分包合同无效、借用资质中的资质借用合同及被借用资质的建筑施工企业与发包人签订的合同无效。

第二，实际施工是要件。有观点认为，凡是没有实际参与工程建设的，没有组织劳动力、提供资金、投入工程建设材料的，不可被认定为实际施工人，特别是不实际参与工程的转包人、违法分包人，就不是实际施工人。所谓实际施工，笔者认为主要是从资金、人力、机械、材料四个方面来要求：即出资（垫资）、组织人员参与工程施工、购买、租赁机器设备、建筑材料投入工程建设，是判断实际施工人的实质要件。

第三，平等主体是形式。实际施工人不同于承包人的项目经理、项目管理人员。在通常情况下，实际施工人与建筑施工企业是不存在劳动关系的，建筑施工企业不需要为其缴纳社会保险，其与建筑施工企业不存在劳动法意义上的隶属关系，双方之间是平等的民事主体。

 二、内部承包人

（一）法院指导意见汇总

1、北京市高院：建设工程施工合同的承包人将其承包的全部或部分工程交由其下属的分支机构或在册的项目经理等企业职工个人承包施工，承包人对工程施工过程及质量进行管理，对外承担施工合同权利义务的，属于企业内部承包行为；发包人以内部承包人缺乏施工资质为由主张施工合同无效的，不予支持。

引自：北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》

 2、浙江省高院：建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可认定为企业内部承包合同；当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由，主张该内部承包合同无效的，不予支持。

引自：浙江省高级人民法院民事审判第一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》

 3、福建省高院：建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或职工就所承包的全部或部分工程施工所签订的承包合同为企业内部承包合同，属建筑施工企业的一种内部经营方式，法律和行政法规对此并不禁止，承包人仍应对工程施工过程及质量等进行管理，对外承担施工合同的权利义务。当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由主张合同无效的，不予支持。

引自：福建省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》

（二）内部承包否定的规则

规则1：内部承包合同主体不适格，被认定无效 。

依据上述省/市高院司法解释，内部承包合同的有效性以承包人主体适格为前提条件，内部承包人限于施工企业的分支机构或在册员工。施工企业的分支机构相对较为容易判断，以“员工”名义作为内部承包人的，应当通过双方是否签订劳动合同、缴纳社会保险、工资支付凭证、人事档案管理等来综合判断。内部承包人主体不符合该要求的，在司法实践中会被认定成内部承包合同无效。

 规则2：施工企业缺乏对内部承包人的管理，导致内部承包合同被认定无效。

除内部承包人的主体是否适格外，名义承包人对工程施工过程及质量是否进行管理，也是区分判断内部承包与转包、挂靠、违法分包之间的实质性要件。名义承包人的管理义务体现在资金、技术、设备、人力支持，财务、质量的管理以及责任承担等方面，如未尽管理义务，则双方签订的内部承包合同将可能被认定为实质上的违法分包、转包或挂靠，继而内部承包合同被认定无效。

（三）内部承包人与施工企业的法律关系

内部承包，是指具有专业资质的内部承包人缴纳管理费用后，在约定明确的利润分成的前提下，与建筑施工企业按照一定比例进行分配利润与分担风险，建筑企业对安全生产、工程进度、施工质量、资金使用、财务成本控制等进行指导、监督。双方往往会签订一份内部承包合同，或者通过公司关于内部承包的规章制度，在保证内部承包人的自主经营权的同时，明确了建筑施工企业完整履行指导、监督、管理义务。

在内部承包模式下，不存在实际施工人，只存在项目经理、项目管理人员。这些项目经理、项目管理人员与建筑施工企业的关系是劳动关系，他们在施工合同法律关系中没有独立的法律地位，隶属于建筑施工企业。