2019年7月8日晚7点，振邦所全体律师齐聚会议室，学习并探讨了由陈登仁律师主讲的《上市公司对外担保的效力》。

案情简介

2016年11月30日，浙江大东南集团有限公司与朱红卫签订《借款协议》一份，约定朱红卫出借3500万元给大东南集团，由宁波大东南万象科技有限公司提供担保，担保单位加盖公章，法定代表人签字，担保单位系上市公司浙江大东南股份有限公司百分之百控股、合并会计报表范围内的全资子公司，浙江大东南集团有限公司系上市公司浙江大东南股份有限公司的控股股东，借款到期后借款人浙江大东南集团有限公司无法按期归还借款本息，出借人朱红卫直接起诉担保单位宁波大东南万象科技有限公司，要求担保人承担担保责任，承担还本付息的义务。

讨论主题

上市公司未经股东会决议对外提供担保的效力？

相关法条

《公司法》第十六条第二款

公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。

《合同法》第五十二条

有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

证监会、国资委联合发布《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》（证监会【2017】16号）

第二条  上市公司对外担保应当遵守以下规定：

(三)对外担保应当取得董事会全体成员三分之二以上签署同意，或者经股东大会批准； 

第五条    纳入上市公司合并会计报表范围的子公司对外担保、与关联方之间进行的资金往来适用本《通知》规定。

《合同法》第五十条

法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。

不同法院基本观点

（1）最高法院意见——不特别区分上市公司和非上市公司

经检索，共涉及最高法院6个案件，其中认定担保有效4个案件，认定担保无效2个案件，具体为：

认定担保有效的4个案件，主债权的法律关系均为“借款关系”，债权人均为“外部机构或自然人（非担保人的股东或关联方）”；

认定担保无效的2个案件，主债权的法律关系均为“股权转让或回购”，债权人为担保人的股东或关联方。

最高法院的6个案件中，并未对担保人是否为上市公司还是非上市公司进行明确区分，也未对债权人是否为“金融机构”、“公司（商事主体）”或“自然人”进行区分。

基于案例统计，最高法院目前对该问题的主流意见为“对于合同相对人在接受公司为其股东或实际控制人提供担保时，是否对担保事宜经过公司股东会决议负有审查义务及未尽该审查义务是否影响担保合同效力，公司法及其司法解释未作明确规定”，即无明确的法律规定。在此基础上，如为外部债权人的借款关系提供担保，要求债权人对股东会决议的审查义务较弱，不轻易认定担保无效；如为为内部股东的股权回购或转让提供担保，因债权人对公司内部熟知而难以认定具备善意，一般认定担保无效。

（2）北京市高级法院意见

经检索各省高级法院意见，北京市高级法院的意见比较有代表性，亦比较统一，且论述比较详细。北京市高级法院的核心意见为：如担保人为上市公司，因其公众性，未经股东（大）会决议，公司盖章或法定代表人签字为他人提供担保，一般认定无效；但如担保人是非上市公司，则可认定有效。

北京高院判断担保是否有效的核心因素是“担保人是否为上市公司”，至于主债务的法律关系、债务人是否为担保人的股东或实控人等因素，债权人是否为担保人的股东或关联方等，并未做特别或重点论述。

北京高院裁判的核心意见一般为：“鉴于上市公司属于公众性公司，有限公司或未上市的股份公司属于封闭性公司，故二者在为股东或实际控制人提供担保时亦有明显的不同。有限公司或未上市的股份公司股东人数少，股东通常兼任公司执行董事或高管，管理层与股东并未实质性分离，股东对公司重大事项仍有一定的影响力，该类事项即使未经股东会决议，但通常也不违背股东的意志。而上市公司涉及众多股民利益保护、证券市场秩序维护等公共利益问题。上市公司未经股东大会决议同意即为大股东或实际控制人提供担保，将会给上市公司及其股东乃至整个证券市场带来潜在风险，一旦债务人（股东）未按期清偿债务，上市公司作为担保人就必须以其资产代为履行清偿义务，势必造成公司净资产的减少，降低上市公司的企业价值，具有显著的负财富效应，波及其他股东的原有利益，属于重大违规行为，侵害了众多投资者利益，扰乱了证券市场秩序，故应认定上市公司未经股东大会决议同意即为大股东或实际控制人提供担保无效。”

（3）广东省高级法院的意见

经检索各省高级法院意见，广东省高级法院的意见比较有代表性，即2018年最新意见，较2013年-2014年发生根本性变化，且论述比较详细。

2013年-2014年，广东省高级法院曾作出两份判决，强调担保人为“上市公司”，并因此认定担保无效，但判决承担二分之一责任。

但在2018年，广东省高级法院又作出一份最新判决，强调《公司法》第16条为“管理性规定”而非“效力性”规定，而弱化“担保人上市公司身份”，并因此认定担保有效。

诸暨市人民法院一审判决

（1）原被告及第三人签订的借款协议意思表示真实，未违反法律强制性规定，借贷关系合法有效，担保人为上述借款提供连带责任保证无异议，予以认定。

（2）公司法16条规定，实际上就已经限制了法定代表人未经公司内部决议程序对外签订担保合同的代表权。更为重要的是,本案被告系上市公司大东南股份公司的全资子公司,根据证监会、国资委联合发布《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》第五条的规定,被告作为纳入上市公司合并会计报表范围内的子公司,其对外担保适用该《通知》规定。而该《通知》第二条第二款第(三)项规定“上市公司对外担保应当取得董事会全体成员三分之二以上签署同意,或者经股东大会批准”。证监会和国资委的上述规定是向社会公布的规范上市公司经营行为的部门规章,对被告具有约束力,被告对外担保在程序上应当经董事会或股东大会批准。综上所述,本院认为在未经董事会或股东大会批准的情况下,被告的法定代表人在协议书保证人栏签字、盖章的行为属于越权行为。

（3）《中华人民共和国合同法》第五十条规定:“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同,除相对人知道或者应当知道其超越职权的以外,该代表行为有效”,故对于越权行为,公司对内可以追究有过错的行为人的责任,对外仍应对善意第三人承担民事责任,但是对于非善意第三人,公司则不必承担责任,越权行为应无效。在本案中,被告是否应对原告承担保证责任就取决于原告是否是善意第三人,也即原告是否知道或者应当知道被告法定代表人超越代表权限。

首先,《中华人民共和国公司法》作为现行的法律具有公示效力,原告应当知晓被告为第三人的借款提供担保须经公司董事会或股东会决议,其不能以不知道或不应当知道该规定作为其未履行审查被告法定代理人权限的合理抗辩理由。

其次,根据原告的庭审陈述,其与第三人的法定代表人黄水寿的女儿系大学同学,双方交往20多年,而被告法定代表人黄剑鹏则系黄水寿的女婿,原告对与黄水寿、黄剑鹏分别作为法定代表人的第三人和被告及关联的大东南股份公司之前的关系应当有所了解。

且据原告所述,案涉借款以大东南股份公司的股票作为计算借款本息的依据,原告对于目标公司大东南股份公司的财务状况应当有所关注,而在大东南股份公司对外披露的财务报表中明确包含了对其全资子公司即被告的财务记载。

同时,案涉借款本金达3500万元,原告作为一个成熟的市场主体,有理由相信其已就保证人的股东构成及运营情况进行过审慎的审查,故本院认为原告明知或应当知道被告系纳入上市公司合并会计报表范围内的全资子公司。被告作为纳入上市公司合并会计报表范围内的全资子公司对外担保只有公章和法定代表人的签章是不够的,还必须有董事会或股东代表大会的决议,该合同的形式要件才完备,而原告在签订协议书时并没有审查被告的董事会或股东会决议,故原告不属于善意第三人,案涉保证行为对被告不发生效力。

判决结果

现原告诉请要求被告履行返还借款本金并支付利息的保证责任,于法无据,经本院释明后,原告坚持上述诉讼请求,故对原告的诉讼请求本院依法予以驳回。据此,依照《中华人民共和国公司法》第十六条、第五十条之规定,判决如下：

驳回原告朱红卫的诉讼请求。