全国法院民商事审判工作会议纪要

（最高人民法院民二庭向社会公开征求意见稿）

　　目  录

　　引言

　　一、《民法总则》适用的法律衔接问题（5条）

　　二、关于公司纠纷案件的审理（22条）

　　三、关于合同纠纷案件的审理（26条）

　　四、关于担保纠纷案件的审理（18条）

　　五、关于金融消费者权益保护纠纷案件的审理（6条）

　　六、关于证券纠纷案件的审理（11条）

　　七、关于营业信托纠纷案件的审理（7条）

　　八、关于财产保险合同纠纷案件的审理（3）

　　九、关于票据纠纷案件的审理（4条）

　　十、关于破产纠纷案件的审理（13条）

　　十一、关于案外人执行异议之诉和第三人撤销之诉纠纷案件的审理（5）

　　十二、关于民刑交叉纠纷的处理（2条）

　　十三、附则（1条）

　　（共123条）

　　为全面贯彻党的十九大和十九届二中、三中全会以及中央经济工作会议、中央政法工作会议、全国金融工作会议精神，研究在当前形势下如何进一步加强民商事审判工作，着力提升人民法院民商事审判工作能力和水平，为我国经济高质量发展提供更加有力的司法服务和保障，最高人民法院于2019年7月3日至4日在黑龙江省哈尔滨市召开了全国法院民商事审判工作会议。各省、自治区、直辖市高级人民法院分管民商事审判工作的副院长、承担民商事案件审判任务的审判庭庭长、解放军军事法院的代表、最高人民法院有关部门负责人在主会场出席会议，地方各级法院的其他院领导和民商事审判法官在各地分会场通过视频参加会议。中央政法委、全国人大常委会法工委的代表，部分全国人大代表、全国政协委员、最高人民法院特约监督员以及专家学者应邀参加会议。最高人民法院审判委员会专职委员刘贵祥主持会议，最高人民法院院长、党组书记周强在会上做了重要讲话，在总结过去成绩和分析形势任务的基础上，作出了以优化营商环境为重心，以产权保护、金融审判、破产审判三项工作为重点，更好地服务高质量发展的工作部署。刘贵祥专委就民商事审判工作中要坚持党的绝对领导、坚持服务党和国家大局、坚持司法为民、坚持公正司法等政治性原则，牢固树立辩证理解民商事审判的基本原则、注意民商事审判中的利益平衡、注意民商事审判中裁判尺度的统一等重要理念，以及民商事审判工作中的一些重大疑难问题做了工作报告。最高人民法院民二庭庭长林文学作了总结。与会同志通过讨论，对当前民商事审判工作中的一些疑难法律问题取得了基本一致的看法，现纪要如下：

　　一、《民法总则》适用的法律衔接问题

　　会议认为，《民法总则》施行后至民法典施行前，拟编入民法典但尚未完成修订的《物权法》《合同法》等民事基本法，以及不编入民法典的《公司法》《证券法》《信托法》《保险法》《票据法》等民商事特别法，均可能存在与《民法总则》规定不一致的情形。人民法院应当依照《立法法》第九十二条、《民法总则》第十一条等规定，综合考虑新的规定优于旧的规定、特别规定优于一般规定等法律适用规则，依法处理好《民法总则》与相关法律的衔接问题，主要是处理好与《民法通则》《合同法》《公司法》的关系。

　　1.【《民法总则》与《民法通则》的关系及其适用】《民法通则》既规定了民法的一些基本制度和一般性规则，也规定了合同、所有权及其他财产权、知识产权、民事责任、涉外民事法律关系适用等具体内容。《民法总则》基本吸收了《民法通则》规定的民事基本制度和一般性规则，同时作了补充、完善和发展。《民法通则》规定的合同、所有权及其他财产权、民事责任等具体内容还需要在编撰民法典各分编时作进一步统筹，系统整合。据此，《民法总则》施行后暂不废止《民法通则》，待民法典施行后再予以废止。在此之前，《民法总则》与《民法通则》的规定不一致的，根据新的规定优于旧的规定的法律适用规则，适用《民法总则》的规定。最高人民法院已依据《民法总则》制定了关于诉讼时效问题的司法解释，而原依据《民法通则》制定的关于诉讼时效的司法解释，只要与《民法总则》不冲突，仍可适用。《民法通则》废止后，有关司法解释再根据民法典的规定作相应调整。

　　2.【《民法总则》与《合同法》的关系及其适用】根据民法典编撰工作“两步走”的安排，《民法总则》施行后，目前正在进行民法典的合同编、物权编等各分编的编撰工作。民法典施行后，《合同法》不再保留。在这之前，《合同法》“总则”的规定与《民法总则》的规定不一致的，因《合同法》“总则”的内容实际上规定了本应由《民法总则》规定的部分内容，根据新的规定优于旧的规定的法律适用规则，适用《民法总则》的规定。例如，关于可变更制度，《合同法》对此进行了规定，但《民法总则》对其没有规定。关于欺诈、胁迫制度，《合同法》规定的欺诈、胁迫仅发生在合同当事人之间，而《民法总则》对第三人实施的欺诈、胁迫行为也进行了规范。在合同效力问题上，《合同法》视欺诈、胁迫行为所损害的利益的不同，对合同效力作出了不同规定：损害合同当事人利益的，属于可撤销或者可变更合同；损害国家利益的，则属于无效合同。《民法总则》规定此类合同一概属于可撤销合同。关于显失公平制度，《合同法》将显失公平和乘人之危作为两类不同的可撤销或可变更合同事由，而《民法总则》只规定了显失公平制度，没有规定乘人之危。

　　在民法典施行前，《合同法》“分则”的规定与《民法总则》的规定不一致的，根据特别规定优于一般规定的法律适用规则，适用《合同法》“分则”的规定。例如，《民法总则》仅规定了显名代理，没有规定《合同法》第四百零二条的隐名代理和第四百零三条的间接代理。在民法典施行前，这两条规定应当继续适用。

　　3.【《民法总则》与《公司法》的关系及其适用】《民法总则》第三章“法人”第一节“一般规定”和第二节“营利法人”基本上是根据《公司法》的有关规定提炼的，二者的精神大体一致。因此，涉及《民法总则》这一部分的内容，规定一致的，适用《民法总则》或者《公司法》皆可。《民法总则》与《公司法》的关系，是一般法与民商事特别法的关系，《公司法》与《民法总则》的规定不一致的，根据特别规定优于一般规定的法律适用规则，原则上应当适用《公司法》的规定。但该原则也有例外，主要表现在两个方面：一是就同一事项，《民法总则》制定时有意修正《公司法》有关条款的，应当适用《民法总则》的规定。例如，《公司法》第三十二条第三款规定：“公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”而《民法总则》第六十五条的规定则把“不得对抗第三人”修正为“不得对抗善意相对人”，经查询有关立法理由，可以认为，此种情况应当适用《民法总则》的规定。二是《民法总则》在《公司法》规定基础上增加了新内容的，如《公司法》第二十二条第二款就公司决议的撤销问题进行了规定，《民法总则》第八十五条在该条基础上增加规定：“但是营利法人依据该决议与善意相对人形成的民事法律关系不受影响。”此时，也应适用《民法总则》的规定。

　　4.【《民法总则》的时间效力】根据“法不溯及既往”的原则，《民法总则》原则上没有溯及力，故只能适用于施行后发生的法律事实；《民法总则》施行前发生的法律事实，适用当时的法律；某一法律事实发生在《民法总则》施行前，其行为或者后果延续至《民法总则》施行后的，适用《民法总则》的规定。但前述原则有两个例外：一是虽然法律事实发生在《民法总则》施行前，但当时的法律对此没有规定而《民法总则》有规定的，可以适用《民法总则》的规定。例如，对于虚伪意思表示、第三人欺诈制度，《合同法》均无规定，发生纠纷后，就可以适用《民法总则》的相关规定。二是《民法总则》施行前成立的合同，根据当时的法律应当认定合同无效，而根据《民法总则》应当认定合同有效或者可撤销的，应当适用《民法总则》的规定。

　　5.【《民法总则》无溯及力时的参考说理作用】在《民法总则》无溯及力的场合，人民法院应当依据法律事实发生时的法律进行裁判，但如果法律事实发生时的法律虽有规定，但内容不具体、不明确的，如关于无权代理在被代理人不予追认时的法律后果，《民法通则》和《合同法》均规定由行为人承担民事责任，但对民事责任的性质和方式没有规定，而《民法总则》对此有明确且详细的规定，人民法院在审理案件时，就可以在判决书的说理部分将《民法总则》规定的内容作为解释当时法律规定的参考，并据此作出判决。

　　二、关于公司纠纷案件的审理

　　会议认为，审理好公司纠纷案件，对于保护投资安全和交易安全，增强投资创业信心，激发经济活力，具有重要意义。要依法协调好股东、公司、债权人等各种利益主体之间的关系，解决好公司自治与司法介入的关系，处理好公司内部与外部的关系。

　　（一）关于“对赌协议”的效力

　　实践中所称的“对赌协议”，是指在股权性融资协议中包含了股权回购或者现金补偿等对未来不确定事项进行交易安排的协议。从签约主体的角度看，有投资方与目标公司的股东或者实际控制人“对赌”，投资方与目标公司“对赌”，投资方与目标公司的股东和目标公司“对赌”等形式。人民法院在审理此类案件时，既要坚持鼓励投资方对实体企业特别是科技创新企业投资原则，从而在一定程度上缓解企业融资难问题；又要贯彻资本维持原则和保护债权人合法权益原则，平衡投资方、公司股东、公司以及公司债权人之间的利益。对于投资方与股东或者实际控制人签订的“对赌协议”的效力，实践中并无争议。有争议的是投资方与目标公司（有时包括与目标公司的股东）签订的“对赌协议”的效力，对此，应当把握如下处理规则：

　　6.【与目标公司对赌】所谓与目标公司对赌，指的是投资方与目标公司（有时包括目标公司的股东）签订的协议约定，当目标公司在约定期限内未能实现双方预设的目标时，由目标公司按照事先约定的方式回购投资方的股权或者向投资方承担现金补偿义务，或者约定由目标公司的原股东（在投资方入股目标公司后，也可能仍然是股东，也可能不是）向目标公司承担现金补偿义务。如该协议不存在其他影响合同效力的事由的，应认定有效。在对赌失败的情形，关于由目标公司的原股东向目标公司承担现金补偿义务的约定，不存在履行的法律障碍，投资方请求履行的，应予支持。但关于由目标公司回购投资方的股权或者向投资方承担现金补偿义务的约定，投资方请求履行的，能否判决强制履行，则要看是否符合《公司法》关于股份回购或者盈利分配等强制性规定。符合强制性规定的，应予支持。不符合强制性规定，存在法律上不能履行的情形的，则应当根据《合同法》第一百一十条的规定，驳回投资方请求履行上述约定的诉讼请求。例如，投资方请求目标公司收购其股权的，而目标公司一旦履行该义务，就会违反《公司法》第七十四条和第一百四十二条的规定。要不违反《公司法》的上述强制性规定，目标公司就必须履行减少公司注册资本的义务。因此，在目标公司没有履行减资义务的情况下，对投资方有关目标公司收购其股权的请求，就不应予以支持。又如,根据《公司法》第一百六十六条第四款的规定，公司只有在弥补亏损和提取公积金后仍有利润的情况下才能进行分配。投资方请求目标公司承担现金补偿义务的，由于投资方已经是目标公司的股东，如无其他法律关系如借款，只能请求公司分配利润。因此，人民法院应当查明目标公司是否有可以分配的利润。只有在目标公司有可以分配的利润的情况下，投资方的诉讼请求才能得到全部或者部分支持。否则，对投资方请求目标公司向其承担现金补偿义务的，不应予以支持。

　　（二）关于股东出资加速到期及表决权

　　7.【股东出资能否加速到期】鉴于在认缴制下股东依法享有期限利益，故对债权人以公司不能清偿到期债务为由，请求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任的，人民法院不予支持。但是，存在下列情形的除外：（1）股东恶意延长出资期限以逃避履行出资义务的；（2）股东作为被执行人的案件，因穷尽执行措施无财产可供执行，被人民法院裁定终结本次执行的；（3）人民法院受理公司破产申请的。

　　8.【表决权应否受到限制】股东认缴的出资未届履行期限，对未缴纳部分的出资是否享有以及如何行使表决权等问题，应当根据公司章程、股东会或者股东大会的决议来确定。公司章程没有规定、股东会或者股东大会也没有作出决议的，从尊重设立公司时股东的真实意思出发，应当按照认缴出资的比例确定股东的表决权。

　　股东会或者股东大会作出按照实际出资比例行使表决权的决议，未根据约定履行出资义务的股东请求确认该决议无效的，人民法院不予支持。

　　（三）关于公司股权转让

　　9.【股权转让合同效力】 审判实践中，部分法院对公司法司法解释（四）第二十一条规定的理解存在偏差，往往以保护其他股东的优先购买权为由否定股权转让合同的效力。准确理解该条规定，要秉持兼顾保护其他股东的优先购买权与受让人合法权益的精神，正确认定有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权行为的效力。一方面，鉴于其他股东依法享有优先购买权，故在其主张按照股权转让合同约定的同等条件购买股权的情况下，应当支持其诉讼请求，除非出现该条第一款规定的除外情形。另一方面，为保护受让人的合法权益，股权转让合同如无其他影响合同效力的事由的，应当认定合法有效。其他股东行使优先购买权的行为，仅导致受让人不能请求继续履行股权转让合同，但不影响其依约请求转让股东承担相应的违约责任。

　　10.【公司为股东之间转让股权提供担保的效力】有限责任公司的股东之间相互转让股权，公司与转让股东签订协议，承诺对股权转让款支付承担担保责任，公司根据《公司法》第十六条的有关规定履行了决议程序，如无其他影响合同效力的事由的，应当认定担保合同有效。

　　（四）关于公司人格否认

　　公司人格独立是公司法的基本原则，否认公司独立人格只是例外情形。人民法院在审理否认公司人格案件时，应当坚持以下思路：一是慎用。即不能滥用，不轻易否定公司独立人格，否则会动摇公司人格独立和股东有限责任制度的基石。基本要求是只有在符合《公司法》第二十条第三款规定的情况下，才能否定公司人格。二是当用则用。在符合前述法律规定的情况下，要敢于运用该条款，揭开公司面纱。不能因为强调慎用，在遇到案件时就不敢用。三是个案认定。公司人格否认并非彻底否定公司的法人资格，人民法院作出的否认公司人格的判决，原则上仅及于该案当事人，不适用于其后作出的判决。此点与因设立公司不符合设立的条件而彻底否定公司法人资格不同。此外，审理这类案件，一定要把各种因素都考虑到，进行综合判断，而不能仅仅从某一方面考虑。

　　11.【财务或者财产混同】认定公司人格与股东人格是否存在混同，最根本的判断标准是公司是否具有独立意志和独立利益，最主要的表现是公司的财务或者财产与股东的财务或者财产是否混同，公司的财产是否独立。出现以下情形之一的，可以认定为财务或者财产混同：（1）股东随意无偿调拨公司资金或者财产，不作财务记载的；（2）股东用公司的资金偿还股东个人的债务，或者调拨资金到关联公司，不作财务记载的；（3）公司账簿与股东账簿不分；（4）股东自身收益与公司盈利不加区分，致使双方利益不清；（5）公司的财产记载于股东名下，由股东占有、使用。

　　在出现财务或者财产混同的情况下，往往同时出现以下混同：公司业务和股东业务混同；公司员工与股东员工混同，特别是财务人员混同；公司住所与股东住所混同。人民法院在审理这类案件时，关键要看是否构成财务或者财产混同，而不要求同时具备其他方面的混同，其他方面的混同往往只是财务混同或者财产混同的补强。

　　12.【滥用控制行为】公司一旦被某一股东滥用控制权，就不再具有独立意志和独立利益，其独立人格就会沦为道具，如仍然恪守公司独立人格，就会严重损害公司债权人利益，此时应当否认公司人格。在多个关联公司由同一人、夫妻、母子或者家族控制的场合，在认定是否应当否定公司人格时，重点就要考察是否存在滥用控制行为的情形。以下情形，一般可以认定为滥用控制行为：子公司向母公司及其他子公司输送利益；母子公司进行交易，收益归母公司，损失却由子公司承担；先抽逃公司资金或解散公司，再以原设备、场所、人员及相同经营目的另设公司，从而逃避原公司债务。

　　13.【资本显著不足】资本显著不足包括设立时不足和设立后不足两种情形。公司设立时资本显著不足，是指股东实际投入公司的资本数额与公司经营所隐含的风险相比明显不匹配。资本显著不足，表明股东利用较少资本从事力所不及的经营，没有从事公司经营的诚意，实质是恶意利用公司独立人格和股东有限责任把投资风险转嫁给债权人。由于公司设立时资本显著不足的判断标准有较大的模糊性，特别是不应与公司采取“以小博大”的正常经营方式混淆，因此在适用时应当相当谨慎，应当与其他因素结合起来综合判断，特别要结合公司设立后的资本显著不足这一因素。公司设立后，也可能出现公司资本显著不足的情形，如股东通过明显不合理的分红、明显不合理的高工资等方式抽走资金，导致其经营的事业规模与隐含的风险相比明显不匹配。

　　14.【诉讼地位】人民法院审理公司人格否认案件，应当根据不同情形确定当事人的诉讼地位：

　　（一）债权人与公司之间的债务已由生效法律文书确认，债权人另行提起公司人格否认诉讼，要求股东对债务承担连带责任的，列股东为被告，公司为第三人；

　　（二）债权人就其与公司之间的债务提起诉讼的同时，一并提起公司人格否认诉讼，要求股东承担责任的，列公司和股东为共同被告；

　　（三）债权人与公司之间的债务尚未经生效法律文书确认，债权人直接提起公司人格否认诉讼，要求股东对债务承担责任的，人民法院应当向债权人释明，追加公司为共同被告。债权人拒绝追加的，裁定驳回起诉。

　　（五）关于有限责任公司清算义务人的责任

　　关于有限责任公司股东清算责任的认定，审判实践中部分法院对公司法司法解释（二）第十八条第二款所规定的责任，理解还不够准确，一些案件的处理结果不适当地扩大了股东的清算责任。需要明确的是，司法解释关于有限责任公司股东清算责任所做的规定，是因其怠于履行义务致使公司无法清算所应承担的侵权责任。在认定有限责任公司股东是否应当对债权人承担侵权赔偿责任时，应当注意以下问题：

　　15.【怠于履行清算义务的认定】怠于履行清算义务的行为，是指有限责任公司股东在法定清算事由出现后，在能够履行清算义务的情况下，因故意拖延、拒绝履行清算义务，或者因过失导致公司清算无法及时顺利进行的行为。股东能够证明其已经为履行清算义务作出了积极努力，未能履行清算义务是由于实际控制公司主要财产、账册、重要文件的股东的故意拖延、拒绝清算行为等客观原因导致的，不能以其怠于履行清算义务为由，让其承担清算责任。

　　16.【因果关系抗辩】有限责任公司的股东能够证明其未能及时履行清算义务的行为与公司主要财产、账册、重要文件等灭失之间没有因果关系的，应当认定其怠于履行清算义务的行为与公司无法清算并造成债权人的损失之间不存在因果关系，该股东据此抗辩不应承担赔偿责任的，人民法院应当予以支持。

　　17.【诉讼时效】债权人以公司未及时清算、无法清算为由主张清算义务人承担民事赔偿责任的诉讼时效，自债权人知道或者应当知道公司法定清算事由出现之日起第15日后开始起算。

　　（六）关于公司为他人提供担保

　　关于公司为他人提供担保的合同效力问题，实践中裁判尺度不统一，严重影响了司法公信力，有必要予以统一。对此，要把握以下几点：

　　18.【违反公司法第十六条构成越权代表】《公司法》第十六条为防止法定代表人随意代表公司对外提供担保给公司造成损失，损害中小股东利益，对法定代表人的代表权进行了限制。这意味着担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东会或者股东大会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。从体系解释的角度而言，法定代表人未经授权，自然构成无权代表，应适用《合同法》第五十条关于法定代表人越权代表的规定来认定担保合同的效力。

　　19.【表见代表情况下不影响担保合同对公司发生效力】根据《民法总则》第六十一条及《合同法》第五十条的规定，在债权人系善意，法定代表人的行为构成表见代表的情况下，法定代表人越权与债权人签订担保合同，对公司仍发生法律效力，公司以法定代表人越权为由提出的抗辩不能得到支持。这里所称的善意，是指债权人不知道或者不应当知道法定代表人越权签订担保合同。《公司法》第十六条对关联担保和非关联担保的决议机关作了区别规定，因此对善意的判断亦应有所区别。一种情形是，为公司股东、实际控制人等与公司有关联关系的主体提供担保，《公司法》第十六条明确规定须由股东会或者股东大会决议，未经股东会或者股东大会决议，构成越权代表。因此，债权人主张担保合同对公司发生效力，应提供证据证明其在订立合同时对股东会或者股东大会决议进行了审查，决议所记载的内容符合《公司法》第十六条的规定，即在排除被担保股东表决权情况下，二分之一以上股东表决同意。债权人能够提供上述证明的，应认定构成善意。另一种情形是，公司为不具有关联关系的其他主体提供担保，《公司法》第十六条规定，由公司章程规定是董事会决议还是股东会或者股东大会决议。无论章程是否对决议机关作了规定，也无论章程规定决议机关为董事会还是股东会或者股东大会，由于《民法总则》第六十一条规定，公司章程及公司机关对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人，因此，只要债权人能够证明其在签订担保合同时对董事会决议或股东会、股东大会决议的二者之一进行了审查，且决议记载内容符合《公司法》第十六条的规定，即可认定债权人善意。但是，公司能够证明债权人明知公司章程对决议机关有明确规定的除外。

　　上述两种情况对机关决议内容的审查一般限于形式审查，只要求尽到必要的注意义务，标准不宜太过严苛。公司以机关决议系法定代表人伪造或变造、决议形式程序违法、签章（名）不实、担保金额超过法定限额等事由抗辩的，人民法院不应支持。当然，公司能够证明债权人明知上述情形的，债权人显非善意。

　　20.【公司担保意思的推定】实践中存在下列情形的，即便没有公司机关决议，也应当认定担保合同符合公司的真实意思表示，从而认定担保合同有效：（1）公司是以为他人提供担保为主营业务的担保公司，或者是开展独立保函业务的银行和非银行金融机构；（2）公司与主债务人之间存在着相互担保等商业合作关系；（3）公司为其直接或间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保；（4）为他人（不包括股东或实际控制人）提供担保的行为，由持有公司50%以上表决权的股东单独或共同实施。

　　21.【越权代表的法律后果】法定代表人越权提供担保未经公司追认且不构成表见代表，债权人主张由法定代表人承担相应责任的，应当参照《民法总则》第一百七十一条的规定，确定法定代表人的责任。债权人在订立担保合同时知道或者应当知道法定代表人越权代表的，债权人和法定代表人按照各自的过错承担责任。

　　上述情况下，公司是否承担民事责任，有两种意见。

　　第一种意见：公司承担选任、监督法定代表人的过错责任，其承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/3。但是，债权人与法定代表人恶意串通、债权人知道或者应当知道法定代表人越权、债权人与法定代表人此前签订担保合同时曾经审查过法定代表人有无代表权而本次没有审查的，公司不承担民事责任。

　　第二种意见：参照《民法总则》第一百七十一条的规定，公司不承担民事责任。

　　（七）关于股东代表诉讼

　　22.【何时成为股东不影响其起诉】股东提起股东代表诉讼，被告以行为发生时原告尚未成为公司股东，并据此抗辩该股东不是适格原告的，人民法院不予支持。

　　23.【股东提起代表诉讼的前置程序】根据《公司法》第一百五十一条第二款的规定，股东提起代表诉讼的前置程序之一就是，股东必须先书面请求公司有关机关向人民法院提起诉讼。在公司机关收到股东书面申请后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼的，股东才可以自己名义直接起诉。审判实践中，有的法院对这一前置性规定把握过苛，没有正确理解该条立法的目的和意义，无论案件的具体情况如何，在股东没有向公司机关提出书面申请的情况下，就以此为由驳回股东的起诉。这一做法应予纠正。

　　《公司法》该条设定前置程序的主要目的和意义，在于促使公司内部治理结构充分发挥作用，以维护公司的独立人格、尊重公司的自主意志以及防止股东滥用诉权、节约诉讼成本。根据该条款的文字内容和生活常理，应当认为《公司法》规定的该项前置程序所针对的是公司治理形态的一般情况，即在股东向公司有关机关提出书面申请之时，后者是否会依股东的请求而提起诉讼尚处于不定状态，也即存在公司有关机关依股东申请而提起诉讼的可能性。如果根本不存在这种可能性，法律就不应要求股东徒为毫无意义之行为，对于股东申请无益即客观事实足以表明根本不存在前述可能性的情况，就应理解为不是《公司法》第一百五十一条的本意。在此情况下，人民法院不应仅以股东没有向公司机关提出书面申请为由，就驳回股东的起诉。

　　24.【股东代表诉讼的反诉】股东依据《公司法》第一百五十一条第三款的规定提起股东代表诉讼后，被告以原告股东恶意起诉侵犯其合法权益为由提出反诉的，人民法院应当受理。股东依据《公司法》第一百五十一条第三款的规定提起股东代表诉讼后，被告以公司在涉案纠纷中应当承担侵权或者违约等责任为由对公司提出的反诉，因不符合反诉的要件，人民法院应当裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。

　　25.【股东代表诉讼的调解】公司是股东代表诉讼的最终受益人，为避免因原告股东与被告通过调解损害公司利益，有必要对股东代表诉讼中的调解进行限制。为此，有必要规定调解协议只有经公司股东会或者股东大会、董事会会议决议通过后才能生效。至于具体应由何种机关决议，则取决于公司章程如何规定。

　　（八）其他问题

　　26.【股权代持情况下实际出资人的责任】公司债权人以名义股东未履行或者未完全履行出资义务为由，请求实际出资人在未出资范围内对公司债务不能清偿的部分承担责任，其提供的股权代持协议等证据如足以证明名义股东仅是代实际出资人持股的，根据权利义务相一致的原则，人民法院应予支持。

　　27.【请求召开股东会】《公司法》第四十条和第一百零一条分别对有限责任公司和股份有限公司召开股东会或者股东大会的程序作出了规定。公司召开股东会或者股东大会本质上属于公司内部治理问题。股东请求判令公司召开股东会或者股东大会的，人民法院应当告知其按照上述法律规定的程序自行召开股东会或者股东大会。股东坚持起诉的，人民法院应当裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。

　　三、关于合同纠纷案件的审理

　　会议认为，合同是市场化配置资源的主要方式，合同纠纷也是民商事纠纷的主要类型。人民法院在审理合同纠纷案件时，要坚持鼓励交易原则，充分尊重当事人的意思自治。要依法认定合同效力，慎重认定合同无效。要根据诚实信用原则，合理解释合同条款、确定履行内容、决定应否解除以及如何承担责任，合理确定当事人的权利义务关系，审慎适用合同解除制度，依法调整过高的违约金，强化对守约者诚信行为的保护力度，提高违法违约成本，促进诚信社会构建。

　　（一）关于合同效力

　　人民法院在审理合同纠纷案件过程中，要依职权审查合同是否存在无效的情形，注意无效与可撤销、未生效、效力待定等欠缺有效要件的合同效力形态之间的区别，准确认定合同效力。要通过课予当事人报批义务等方式，促成未生效合同生效。要根据解决纠纷的要求，确定未生效、效力待定、可撤销等合同的终局效力，避免案结事不了现象的发生。

　　28.【违反法律、行政法规的强制性规定无效】在认定合同是否因违反《民法总则》第一百五十三条规定的法律、行政法规的强制性规定而无效时，要在考察规范性质以及规范对象基础上，兼顾权衡所保护的法益类型、违法性程度以及交易安全保护等因素。下列合同，一般可以违反法律、行政法规的强制性规定为由认定无效：交易行为本身违法，如赌博、洗钱行为；交易标的违法，如器官、毒品、枪支等的买卖；违反特许经营规定，如职业放贷人签订的合同；交易方式严重违法，如违反招投标等竞争性缔约方式签订的合同。违反法律、行政法规关于经营范围、交易场所、交易时间、交易数量等强制性规定的合同，一般不应认定无效。

　　29.【违反公共秩序无效】违反规章、监管政策等规范性文件的合同，不应认定无效。违反规章、监管政策同时导致违反公共秩序的，人民法院应当认定合同无效。人民法院在认定是否违反公共秩序时，可以从规范内容、监管强度以及法律后果等方面进行考量，并在裁判文书中进行充分说理。

　　30.【合同不成立、无效或者被撤销的法律后果】《合同法》第五十八条就合同无效或者被撤销时的财产返还责任和损害赔偿责任作了规定，但未规定合同不成立的法律后果。考虑到合同不成立也可能发生财产返还和损害赔偿责任问题，故应当参照适用该条的规定。在确定合同不成立、无效或者被撤销后的返还责任或者折价补偿范围时，总的原则是，要根据诚实信用原则的要求，在当事人之间合理分配责任，不能使不诚信的当事人因合同不成立、无效或者被撤销而获益。

　　31.【财产返还与折价补偿】合同不成立、无效或者被撤销后，在确定财产返还责任时，要充分考虑财产增值或者贬值的因素，在当事人之间合理分配责任。双务合同不成立、无效或者被撤销后，双方因该合同取得财产的，应当相互返还。应予返还的股权、房屋等财产相对于合同约定价款出现增值或者贬值的，人民法院要综合考虑市场因素、受让人的经营或者添附等行为与财产增值或者贬值之间的关联性，在当事人间合理分配或者分担责任，否则就会出现一方因合同不成立、无效或者被撤销而获益的情形，有违公平原则。在标的物已经灭失或者转售他人的情况下，当事人不能主张返还原物，但可主张折价补偿。折价时，应当以当事人交易时约定的价款为基础，再考虑当事人在标的物灭失或转售时的获益情况综合确定补偿标准。标的物灭失时当事人获得的保险金或者其他赔偿金，转售时取得的对价，均属于当事人因标的物而获得的利益。对获益高于或者低于价款的部分，也应在当事人间合理分配或者分担。

　　32.【价款返还】双务合同不成立、无效或者被撤销时，标的物返还与价款返还互为对待给付，双方应当同时返还，在一方未返还标的物之前，另一方有权拒绝返还价款。只有在一方已经返还标的物的情况下，另一方才可以请求返还价款。关于应否支付利息问题，在双务合同中，只要一方对标的物有使用情形的，理论上就应当支付使用费，该笔费用可与占有资金一方理论上应当支付的资金占用费相互抵销，故在一方返还原物前，另一方仅须支付本金，而无须支付利息。在单务合同如借款合同无效的情况下，应当返还利息。

　　33.【财产返还和损害赔偿】合同不成立、无效或者被撤销时，仅返还财产不足以弥补损失，当事人可以同时向有过错的一方请求损害赔偿。在确定损害赔偿范围时，既要根据当事人的过错程度合理确定责任，又要考虑在确定财产返还范围时已经考虑过的财产增值或者贬值因素，避免当事人双重获利或者双重受损。在确定赔偿标准时，鉴于该责任性质上属于缔约过失责任，故其赔偿的是信赖利益损失，原则上不能参照合同约定来确定，其标准也不得超过合同有效情况下可得利益的范围。只有在极少数的特殊情况下，才可以参照有效合同来确定损失，如建设工程施工合同尽管被认定无效，但工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付价款的，人民法院应予支持。

　　34.【合同无效的程序保障】在双务合同中，原告起诉请求确认合同有效并请求继续履行合同，被告主张合同无效；或者原告诉请确认合同无效并返还财产，而被告主张合同有效的，都要防止机械适用“不告不理”的原则，仅就当事人的诉讼请求进行审理。而应适度发挥司法的能动性，向原告释明变更或者追加诉讼请求，或者向被告释明提出抗辩或者反诉，尽可能一次性解决纠纷。例如原告请求确认合同无效，但并未提出返还原物或者折价补偿、赔偿损失等请求的，人民法院应当向其释明，告知其一并提出相应请求；原告请求确认合同无效并要求被告返还原物或者赔偿损失，被告基于合同也有给付行为，在案件审理中被告认可合同无效的，人民法院同样应向其释明，告知其可根据恢复原状原则提出反诉或抗辩。当然，根据“举重以明轻”的原则，如果被告在案件审理中提出合同有效的抗辩，自然应理解为如果合同被认定无效则会主张相应的法律后果，故人民法院应依职权认定合同无效的相关事实以及法律后果，并在判项中就合同无效的法律后果作出裁判。一审法院未予释明，二审法院认为应当对合同不成立、无效或者被撤销的法律后果作出判决的，可以直接释明并改判。当然，如果返还财产或者赔偿损失的范围确实难以确定或者双方争议较大的，也可以告知当事人通过另行起诉等方式解决，并在裁判文书中予以明确。

　　35.【未经批准的合同的效力】民商事审判中存在大量的合同需要批准的情形，如《商业银行法》《证券法》《保险法》等法律都有购买商业银行、证券公司、保险公司百分之五以上股权须经相关主管部门批准的规定。法律、行政法规规定某一类合同应当办理批准后才能生效的，批准是合同的法定生效条件，未经批准的合同因欠缺法定生效条件而未生效。合同未生效，并不意味着没有任何效力，其效力主要表现在以下几个方面：一是具有形式拘束力。此时合同已经依法成立，任何一方当事人都不得擅自变更合同。二是不具有实质拘束力。合同未生效属于欠缺生效要件的合同，有别于有效合同，一方不能直接请求另一方履行合同或者承担该合同约定的违约责任。当事人请求履行合同、承担合同约定的违约责任的，人民法院应当向其释明，告知其将诉讼请求变更为继续履行报批义务。经释明后当事人仍拒绝变更诉讼请求的，可以驳回其诉讼请求。三是可以通过办理批准手续促成合同生效。未生效合同仍有通过办理批准手续而趋于有效的可能，故也不同于无效合同。当事人直接请求确认合同无效的，人民法院不予支持。

　　36.【报批义务及相关条款独立生效】批准生效的合同一经成立，有关报批义务及未履行报批义务的违约责任等相关条款的约定就独立生效。报批义务人拒不履行报批义务，如果合同专门针对报批义务约定违约责任的，相对人有权请求不履行报批义务的一方承担该特别约定项下的违约责任。当事人以整个合同因未履行报批义务为由，主张报批义务及未履行报批义务的违约责任等相关条款未生效的，人民法院不予支持。

　　37.【不履行报批义务的后果】一方请求履行报批义务的，人民法院可以依法判令另一方履行报批义务。报批义务人根据生效判决履行报批义务后，有关部门未予批准的，合同确定不生效；报批义务人拒不履行生效判决确定的报批义务的，当事人可以另行起诉，请求赔偿包括差价损失、合理收益以及其他损失在内的预期利益损失的，人民法院应予支持。

　　报批义务人拒绝根据约定履行报批义务，经催告后在合理期限内仍不履行报批义务，另一方请求赔偿因未履行报批义务而造成的实际损失的，人民法院应予支持。

　　38.【盖章行为的法律效力】 司法实践中，有些公司有意搞两套甚至多套公章，有的法定代表人或者负责人私刻公章或恶意加盖假章，发生纠纷后法人以加盖的是假公章为由否定合同效力的情形并不鲜见。人民法院在审理此类案件时，应当把握“看人不看章”的原则，主要考察盖章之人于盖章之时有无代表权或者代理权，从而根据代表或者代理的相关规则来确定合同的效力。

　　法定代表人在合同上加盖法人公章的行为，表明其是以法人名义对外从事行为，除《公司法》第十六条等法律对其职权有特别规定的情形外，应当由法人承担相应的法律后果。法人以法定代表人事后已无代表权、加盖的是假章、所盖之章与备案公章不一致等为由否定合同效力的，人民法院不予支持。

　　代理人以被代理人名义从事行为，要取得合法授权。代理人取得合法授权后，以被代理人名义对外从事行为，应由被代理人承担责任，被代理人以代理人事后已无代理权、加盖的是假章、所盖之章与备案公章不一致等为由否定合同效力的，人民法院不予支持。行为人以加盖假章形式冒充有合法授权的，对被代理人不发生效力。

　　39.【撤销权的行使】与人民法院可以依职权认定合同无效不同，撤销权只能由撤销权人向人民法院提出。至于提出的方式，可以是提起诉讼或者反诉，也可以是提出抗辩。在当事人以合同具有可撤销事由提出抗辩的情况下，人民法院要在审查合同是否具有可撤销事由以及除斥期间是否届满等事实的基础上对撤销权是否成立作出判断，不能仅以当事人未提起诉讼或者反诉为由就不支持其抗辩。

　　（二）关于合同权利义务消灭与非违约方的救济

　　履行抗辩权、合同解除、违约责任都是非违约方寻求救济的方式。其中，履行抗辩权是防御性的权利，当事人可以据此拒绝自己的履行，并阻却违约；当事人同时还可在符合条件的情况下请求解除合同，并请求违约方承担违约责任。人民法院在认定合同应否解除时，要区别不同情形，分别予以处理。在确定违约责任时，尤其要注意依法适用违约金调整的相关规则，避免民间借贷利率标准的泛化。

　　40.【抵销】 抵销权既可以通知的方式行使，也可以提出抗辩或者提起反诉的方式行使。抵销的意思表示自到达对方时生效，抵销一经生效，其效力溯及自抵销条件成就之时，双方互负的债务在同等数额内消灭。双方互负的债务数额，是截至抵销条件成就之时各自负有的包括主债务、利息、违约金、赔偿金等在内的全部债务数额。行使抵销权一方享有的债权不足以抵销全部债务数额，当事人对抵销顺序又没有特别约定的，应当根据实现债权的费用、利息、主债务的顺序进行抵销。

　　41.【履行期届满后达成的以物抵债】当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求交付抵债物或者办理权属变更登记，以物抵债协议不存在合同无效事由的，人民法院应予支持。人民法院在审查以物抵债协议效力时，要注重审查是否存在恶意损害第三人合法权益等情形，避免虚假诉讼的发生。

　　42.【履行期届满前达成的以物抵债】当事人在债务履行期届满前达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付抵债物或者办理权属变更登记的，人民法院应当向其释明，告知其根据原债权债务关系提起诉讼。经释明后当事人仍拒绝变更诉讼请求的，可以驳回其诉讼请求。

　　抵债物已经交付债权人或者已经办理权属变更登记的，以物抵债协议性质上属于让与担保，可以参照《物权法》抵押权或者质权实现的相关规定处理。

　　43.【诉讼中达成的以物抵债】当事人在诉讼中达成以物抵债协议，人民法院应当建议当事人申请撤诉。当事人不申请撤诉，要求法院制作调解书的，人民法院不予支持，并对当事人之间的债权债务关系继续审理。

　　44.【和解协议】当事人因达成和解协议而撤诉后，一方不履行和解协议的，另一方可以向有管辖权的人民法院提起诉讼，请求履行和解协议。有生效法律文书的，另一方也可以申请恢复执行原生效法律文书，如在二审阶段因达成和解协议而撤回上诉，一方不履行和解协议的，另一方也可以申请恢复执行已经生效的一审判决。

　　45.【守约方通知解除】 《合同法》第九十六条规定的解除，指的是有法定或者约定解除权的解除。人民法院在审理相关案件时，要审查通知解除方是否享有约定或者法定的解除权来决定合同应否解除，不能仅以受通知一方在约定或者法定的异议期限届满后未起诉表示异议这一事实就认定合同已经解除。要根据诚实信用原则，并结合合同性质、合同目的以及交易习惯来确定约定或者法定的解除条件是否成就，理解确定相关条款的意思。

　　46.【违约方起诉解除】 违约方原则上不得请求解除合同，但在某些长期性合同如房屋租赁合同中，一概不允许违约方解除合同也对其不公。同时符合下列条件，违约方请求人民法院解除合同的，人民法院可以判决解除合同：一是违约方不存在恶意违约的情形，二是继续履行合同将给违约方自身造成重大损害。违约方请求解除合同，不影响其承担违约责任。

　　47.【不得请求强制履行场合的合同解除】 当出现《合同法》第一百一十条规定的除外情形，即一方不得要求另一方强制履行时，双方均可根据《合同法》第九十四条第五项之规定，通过起诉方式请求解除合同。一方请求继续履行合同的，人民法院不予支持。

　　48.【合同解除的时间】 人民法院在判令合同解除时，应当对合同解除的时间作出认定。当事人因行使解除权而解除合同的，从解除通知到达对方之日起解除。当事人直接以起诉方式解除合同，经人民法院确认原告确有解除权的，合同从起诉状副本送达对方之日起解除，当事人以未向其发出解除通知为由提出抗辩的，人民法院不予支持。违约方诉请解除合同以及因出现《合同法》第一百一十条规定的除外情形而解除合同的，人民法院应当综合相关事实在裁判文书中确定合同解除的时间。

　　49.【合同解除的法律后果】合同解除后，尚未履行的部分，终止履行。已经履行的部分，要通过返还财产或者折价补偿等方式恢复到缔约前的状态；对于不能恢复到缔约前状态的合同，如以使用标的物为内容的租赁合同、借贷合同，以及溯及既往可能会影响交易秩序的合同如委托合同，应当认为合同解除仅向将来发生效力，不具有溯及力。

　　合同解除不影响合同中有关违约金、约定损害赔偿、定金责任等违约责任条款的效力。人民法院在确定违约责任的范围时，应当坚持保护守约方利益以及对违约方进行制裁的原则。

　　双务合同解除涉及的相关程序问题，参照本纪要第40条合同不成立、无效或者被撤销时的有关规则处理。

　　50.【违约金过高标准及举证责任】认定约定违约金是否过高，一般应当以《合同法》第一百一十三条规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利益。除借款合同外的双务合同，作为对价的价款或者报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，而应当以中国人民银行公布的相关利率标准为基础，兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。违约方应当对违约金是否过高承担初步的举证责任。

　　（三）关于借款合同

　　人民法院在审理借款合同纠纷案件过程中，要根据金融服务实体经济原则，切实按照降低实际融资利率水平的要求，区别对待金融借贷与民间借贷，并适用不同规则与利率标准。依法否定高利转贷行为、职业放贷行为的效力，充分发挥司法的规范、引导作用，促进金融和实体经济实现良性循环。

　　51.【变相利息的规制】 金融借款合同中，借款人认为金融机构以服务费、咨询费、顾问费、管理费等为名变相收取利息，金融机构或者由其指定的人收取的相关费用不合理的，人民法院可以根据提供服务的实际情况确定出借人应否支付或者酌减相关费用。

　　52.【高利转贷行为的规制】 民间借贷中，出借人的资金必须是自有资金。出借人套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人的民间借贷行为，既增加了融资成本，又扰乱了信贷秩序，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第一项的规定，应当认定此类民间借贷行为无效。人民法院在适用该条规定时，应当注意把握以下几点：一是要审查出借人的资金是否来源于银行信贷资金。有银行授信的出借人从事民间借贷行为的，一般可以推定为套取信贷资金；二是从宽认定“高利”转贷行为的标准，只要出借人通过转贷行为牟利的，就可以认定为是高利转贷行为；三是高利转贷行为的危害性在于该行为本身，对借款人对高利转贷行为事先是否知道或者应当知道要件，可以从宽把握认定标准。

　　53.【职业放贷的规制】未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为，应当依法认定无效。同一出借人在一定期间内多次从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为是职业放贷人。民间借贷比较活跃的地方的高级人民法院或者经其授权的中级人民法院，可以根据本地区的实际情况制定具体的认定标准。

　　四、关于担保纠纷案件的审理

　　会议认为，要注意《担保法》及其司法解释与《物权法》对独立担保、混合担保、担保期间等有关制度的不同规定，根据新的规定优于旧的规定的法律适用规则，优先适用《物权法》的规定。从属性是担保的基本属性，要慎重认定独立担保行为的效力，将其严格限定在法律或者司法解释明确规定的情形。要根据区分原则，准确认定担保合同效力。要坚持物权法定、公示公信原则，区分不动产与动产担保物权在物权变动、效力规则等方面的异同，准确适用法律。要充分发挥担保在缓解融资难融资贵问题中的积极作用，不轻易否定新类型担保、非典型担保的合同效力。

　　（一）关于担保的一般规则

　　54.【独立担保】从属性是担保的基本属性，除由《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》调整的由银行和非银行金融机构出具的独立保函外，其他主体出具的独立保函一律无效。判断独立保函的效力主要看其开立人是否为银行或者非银行金融机构，不问其适用领域是国内交易还是涉外商事交易。当事人在国内交易中适用独立保函，一方当事人以独立保函不具有涉外因素为由主张独立保函无效的，人民法院不予支持。

　　当事人在担保合同中约定，其提供的担保不因主合同无效而无效的，此类约定因不符合担保的从属性而无效。该约定无效不影响整个担保合同的效力：主合同有效的，担保人仍应根据担保合同的约定承担担保责任；主合同无效导致担保合同无效的，应视担保人有无过错来确定其应否承担民事责任。

　　55.【担保责任的范围】 担保人承担的担保责任范围不能大于主债务，是担保从属性的必然要求。当事人约定的担保责任的范围大于主债务的，如针对担保责任约定专门的违约责任、担保责任的数额高于主债务、担保责任约定的利息高于主债务利息、担保责任的履行期先于主债务履行期届满，等等，均应当认定大于主债务部分的约定无效，从而使担保责任缩减至主债务的范围。

　　56.【混合担保的处理】 被担保的债权既有保证又有第三人提供的物的担保的，担保法司法解释第三十八条明确规定，承担了担保责任的担保人可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。《物权法》第一百七十六条对此并未作明确规定，但全国人大法工委主编的《物权法释义》明确表示，担保人之间不能相互追偿。据此，承担了担保责任的担保人只能向债务人追偿，不能向其他担保人追偿，除非担保人在担保合同中约定可以相互追偿。

　　57.【借新还旧的担保责任】贷款到期后，借款人与贷款人签订新的借款合同，将新贷出的款项用于归还旧贷，旧贷因清偿而消灭，其上的担保物权也随之消灭。贷款人以担保人尚未进行涂销登记为由，主张担保人仍应承担相应的担保责任的，人民法院不予支持，但当事人约定原担保继续有效的除外。

　　58.【最高债权额的认定】最高额抵押、最高额保证中的最高债权额，是指包括主债权、利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产、实现债权费用等在内的全部债权。

　　59.【主债权诉讼时效届满的法律后果】 抵押权、权利质权等以登记作为公示方法的担保物权，担保物权人应当在主债权的诉讼时效期间内行使担保物权。债权人在主债权诉讼时效届满后仍未行使担保物权及相关权利，担保人请求确认担保物权消灭、涂销担保物权登记的，人民法院应予支持。

　　（二）关于不动产担保物权

　　60.【未办理登记的不动产抵押合同的效力】 不动产抵押合同有效成立后，未办理抵押登记手续的，抵押权未有效设立，但债权人可以请求抵押人办理抵押登记手续。抵押人因怠于履行办理登记义务、抵押物灭失以及抵押物转让他人等原因不能办理抵押登记的，应承担相应的责任，该项责任以抵押合同成立时抵押物的价值为限。债权人怠于履行协助义务的，可以减轻甚至免除抵押人的责任。抵押合同是主合同的从合同，在当事人并未约定抵押人与债务人承担连带责任的情况下，抵押人仅在债务人不能清偿的范围内承担补充责任。债权人请求抵押人承担连带责任的，人民法院不予支持。

　　61.【房地分离抵押】“房随地走、地随房走”是我国《物权法》及相关法律的基本规则。但实践中，建筑物和建设用地使用权分离抵押的情形也不鲜见，主要包括建筑物或者建设用地使用权仅一项财产设定抵押，以及建筑物或者建设用地使用权分别抵押给两个不同的债权人两种情形。不论何种情形，根据《物权法》第一百八十二条之规定，在当事人对抵押财产未作特别约定的情况下，应当认为房地一并抵押。也就是说，仅以建筑物设定抵押的，抵押权的效力及于其占用范围内的建设用地使用权；仅以建设用地使用权设定抵押的，抵押权的效力也及于其上的建筑物；建筑物或者建设用地使用权分别抵押给两个不同的债权人的，两个抵押权均属合法有效，其抵押范围均包括建设用地使用权和建筑物。在房地分别抵押场合，应当依照《物权法》第一百九十九条之规定确定清偿顺序：登记在先的先清偿；同时登记的，按照债权比例清偿。但《物权法》第一百八十二条允许当事人对担保财产作出特别约定，如抵押合同仅以建设用地使用权设定抵押，并且明确约定不包括其上建筑物的，应当认为抵押权仅及于建设用地使用权；反之亦然。

　　62.【权属不明财产、被查封财产抵押】 根据区分原则，以权属争议不明的财产、被查封的财产或者海关监管期内的财产等设定抵押的，不影响抵押合同的效力。因不能实现抵押权给债权人造成损失的，债权人可以依据抵押合同的约定请求抵押人承担违约责任。

　　63.【抵押权随主债权转让】 抵押权是从属于主合同的从权利，根据“从随主”规则，债权转让的，除法律另有规定或者当事人另有约定外，担保该债权的抵押权一并转让。受让人向抵押人主张行使抵押权，抵押人以受让人不是抵押合同的当事人、未办理变更登记等为由提出抗辩的，人民法院不予支持。

　　（三）关于动产担保物权

　　64.【流动质押的设立与监管人的责任】 在流动质押中，经常由质权人、出质人与监管人签订三方监管协议，此时要根据实际的权利义务关系来确定监管人究竟是受质权人的委托还是受出质人的委托来监管质物。如果监管人系受质权人的委托监管质物，则其是质权人的间接占有人，应当认定完成了质物交付，质权有效设立。监管人违反监管协议约定，违规向出质人放货、因保管不善导致质物毁损灭失的，质权人有权请求监管人承担违约责任。

　　如果监管人系受出质人委托监管质物的，表明质物并未交付质权人，应当认定质权未有效设立。监管合同尽管约定由监管人监管质物，但质物实际上仍由出质人管领控制的，也应当认定质物并未实际交付，质权未有效设立。

　　65.【浮动抵押的效力】 企业将其现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品及产品等财产设定浮动抵押后，又将其中的生产设备等部分财产设定了动产抵押，两个抵押都办理了登记的，根据《物权法》第一百九十九条的规定，登记在先的浮动抵押优先于登记在后的动产抵押受偿。

　　66.【动产抵押权与质权竞存】 同一动产上同时设立质权和抵押权的，应当类推适用《物权法》第一百九十九条之规定，根据是否完成公示以及公示先后情况来确定清偿顺序：质权和抵押权均完成公示的，按照公示先后确定清偿顺序；抵押权未办理抵押登记的，质权优先于抵押权。担保法司法解释第七十九条不再适用。

　　（四）关于新类型担保与非典型担保

　　67.【担保关系的认定】当事人之间通过合同设定的具有担保功能的权利义务关系，虽不属于《担保法》《物权法》规定的典型担保类型，但并不存在《合同法》第五十二条规定的合同无效情形的，应当认定合同有效。

　　68.【担保物权的认定】 债权人与担保人订立担保合同，约定以法律、行政法规未禁止设定抵押或者质押的财产或者财产性权利设定担保，因无明确的抵押登记机构而未能进行抵押登记的，不具有物权效力。当事人请求按照担保合同的约定就担保财产折价、变卖或者拍卖所得价款等方式清偿债务的，人民法院应予支持。

　　69.【保兑仓交易的性质和效力】保兑仓交易是指以银行信用为载体、以银行承兑汇票为结算工具、由银行控制货权、卖方（或者仓储方）受托保管货物并以承兑汇票与保证金之间的差额作为担保措施的一种新类型融资担保方式。其基本的交易流程是：卖方、买方和银行签订三方合作协议，其中买方向银行缴存一定比例的承兑保证金，银行向买方签发以卖方为收款人的银行承兑汇票，买方将银行承兑汇票交付卖方作为货款，银行根据买方缴纳的保证金的一定比例向卖方签发提货单，卖方根据提货单向买方发货，买方销售货物后，将货款再缴存为保证金。在买方违约的情况下，卖方就保证金与承兑汇票之间的差额部分承担连带责任。

　　保兑仓交易以买卖双方有真实的交易关系为前提，其中，买方与卖方之间是买卖合同关系，买方与银行之间是借款合同关系，卖方与银行之间是担保关系。如果买卖双方并无真实的货物买卖关系，则该交易属于名为保兑仓交易实为借款合同的行为，要看银行是否知情来判断合同效力。如果银行对双方并无真实买卖关系知情的，表明其并未受到欺诈，此时保兑仓交易、买卖双方之间的货物买卖关系均因构成虚伪意思表示而无效，被隐藏的借款合同是当事人的真实意思表示，如不存在其他合同无效情形的，应当认定合同有效。将保兑仓交易认定为借款合同关系，不影响卖方和银行之间担保关系的效力，卖方仍应承担担保责任。反之，如果银行对此不知情的，一般可以认定其因受到欺诈而享有撤销权，并视其是否行使撤销权而作不同处理。

　　70.【保兑仓交易的司法救济】债权人就保兑仓交易中的不同法律关系的相对方分别向同一法院起诉，可以根据民事诉讼法司法解释第二百二十一条的规定，合并审理。债权人同时向同一法院起诉，请求债务人、担保人、仓储人承担相应责任的，也可以一并审理。当事人未起诉某一方当事人的，人民法院可以依职权追加未参加诉讼的当事人为第三人，以便查明相关事实、正确认定责任。

　　71.【让与担保】 债务人或者第三人通过将动产、不动产或者股权等财产转让至债权人名下的方式，为主合同项下的债务提供担保的，该合同有效。作为担保财产的动产已经实际交付债权人，或者不动产、股权等已经进行变更登记的，可以参照动产质权、不动产抵押权以及股权质押的相关规定确定当事人间的权利义务关系。

　　在债务人不履行到期债务或者出现约定的事由时，债权人主张享有动产、不动产所有权或者股权的，人民法院不予支持，但其与债务人事后就动产、不动产或者股权达成折价或者回购协议的除外。债务人请求人民法院参照《民事诉讼法》“实现担保物权案件”的相关规定，拍卖、变卖动产、不动产或者股权的，人民法院应予支持。

　　五、关于金融消费者权益保护纠纷案件的审理

　　会议认为，在审理发行人、销售者以及服务提供者（以下简称卖方机构）与金融消费者之间因销售各类高风险权益类金融产品和为金融消费者参与高风险投资活动提供服务而引发的民商事案件中，必须坚持“卖者尽责、买者自负”原则，将金融消费者是否充分了解相关金融产品、投资活动的性质及风险并在此基础上形成自主决定作为应当查明的案件基本事实，依法保护金融消费者的合法权益，规范卖方机构的经营行为，培育理性的金融消费文化，推动形成公开、公平、公正的市场环境和市场秩序。

　　72.【明确法律适用规则】卖方机构对金融消费者负有适当性义务，该义务性质上属于《合同法》第六十条第二款规定的先合同义务。卖方机构未尽适当性义务导致金融消费者损失的，应当根据《合同法》第四十二条第三项之规定承担赔偿责任。

　　在确定卖方机构适当性义务的内容时，应当以《合同法》《证券法》《证券投资基金法》《信托法》等法律规定的基本原则和国务院发布的规范性文件作为主要依据。相关部门在部门规章、规范性文件中对银行理财产品、保险投资产品、信托理财产品、券商集合理财计划、杠杆基金份额、期权及其他场外衍生品等高风险金融产品的推介、销售，以及为参与融资融券、新三板、创业板、科创板、期货等高风险投资活动提供服务作出的监管规定，与法律和国务院发布的规范性文件的规定不相抵触的，可以参照适用。

　　73.【依法确定责任主体】卖方机构未尽适当性义务，导致金融消费者在购买金融产品或者接受金融服务过程中遭受损失的，金融消费者既可以请求金融产品的发行人承担赔偿责任，也可以请求金融产品的销售者承担赔偿责任，还可以请求金融产品的发行人、销售者共同承担连带赔偿责任。发行人、销售者请求人民法院明确各自的责任份额的，人民法院可以在判决发行人、销售者对金融消费者承担连带赔偿责任的同时，明确发行人、销售者在实际承担了赔偿责任后，有权向责任方追偿其应当承担的赔偿份额。

　　74.【依法分配举证责任】在案件审理中，金融消费者应当对购买产品或者接受服务、遭受的损失等事实承担举证责任。卖方机构对其是否履行了“将适当的产品（或者服务）销售（或者提供）给适合的金融消费者”义务承担举证责任。卖方机构不能提供其已经建立了金融产品（或者服务）的风险评估及相应管理制度、对金融消费者的风险认知、风险偏好和风险承受能力进行了测试、向金融消费者告知产品（或者服务）的收益和主要风险因素等相关证据的，应承担举证不能的法律后果。

　　75.【告知说明义务的衡量标准】告知说明义务是适当性义务的核心，是金融消费者能够真正了解产品或者服务的投资风险和收益的关键，应当根据产品的风险和金融消费者的实际状况，综合一般人能够理解的客观标准和金融消费者能够理解的主观标准来确定告知说明义务。卖方机构仅以金融消费者手写了诸如“本人明确知悉可能存在本金损失风险”等内容主张其已经尽了告知说明义务的，人民法院不予支持。

　　76.【损失赔偿数额的确定】卖方机构未尽适当性义务导致金融消费者损失的，应当以金融消费者为获取该金融产品服务而支付的金钱总额扣除已收回部分的剩余金额作为实际损失数额。金融消费者提出赔偿其支付金钱总额的利息损失请求的，应当注意区分不同情况进行处理：（1）如果金融产品的合同文本中载明了预期收益率的，可以将该预期收益率作为计算利息损失的标准；（2）合同文本以浮动区间的方式对预期收益率进行约定的，金融消费者请求按照预期收益率的上限作为利息损失计算标准，人民法院应当予以支持；（3）合同文本中虽然没有关于预期收益率的约定，但金融消费者能够提供证据证明产品发行的广告宣传资料中载明了预期收益率的，应当将宣传资料作为合同文本的组成部分;（4）合同文本及广告宣传资料中均未约定预期收益率的，按照中国人民银行发布的同期同类存款基准利率标准，确定损失赔偿的数额。

　　金融消费者因购买高风险权益类金融产品或者为参与高风险投资活动接受服务，以卖方机构存在欺诈行为为由，主张卖方机构应当根据《消费者权益保护法》第五十五条的规定承担惩罚性赔偿责任的，人民法院不予支持。

　　77．【免责事由】因金融消费者故意提供虚假信息导致其购买产品或者接受服务不适当的，卖方机构请求免除相应责任的，人民法院应予支持，但该虚假信息的出具系卖方机构误导的除外。卖方机构能够举证证明根据金融消费者的既往投资经验、受教育程度等事实，适当性义务的违反并未影响金融消费者的自主决定的，对其关于应由金融消费者自负投资风险的诉讼理由，应当予以支持。

　　六、关于证券纠纷案件的审理

　　（一）关于证券虚假陈述

　　会议认为，《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》施行以来，证券市场的发展出现了新的情况，对司法能力提出了更高的要求。在案件审理中，对于需要借助于其他学科领域的专业知识进行职业判断的问题，要充分发挥专家证人的作用，使得案件的事实认定符合证券市场的基本常识和普遍的经验法则，责任承担与侵权行为及其主观过错程度相匹配，在切实维护投资者合法权益的同时，通过民事责任追究实现震慑违法的功能，维护资本市场公开、公平、公正的市场秩序。

　　78.【共同管辖的案件移送】人民法院受理以发行人或者上市公司以外的虚假陈述行为人为被告提起的诉讼后，被告申请追加发行人或者上市公司为共同被告，人民法院在追加后，发现其他有管辖权的人民法院已先行受理因同一虚假陈述行为引发的民事赔偿案件的，应当按照民事诉讼法司法解释第三十六条的规定，将案件移送给先立案的人民法院。

　　79.【案件审理方式】在案件审理方式方面，要以《民事诉讼法》第五十四条规定的代表人诉讼制度为基础，积极探索符合中国国情的证券民事诉讼制度，逐步改变过去“一案一立、分别审理”的局面，实现案件审理的集约化和诉讼经济化。

　　80.【统一登记立案】多个投资人就同一虚假陈述行为向人民法院提起诉讼的，人民法院在登记立案时可以根据原告起诉状中关于虚假陈述行为的数量、性质及其实施日、揭露日或更正日等时间节点的陈述，将投资人作为共同原告予以统一立案登记。原告主张被告实施了多个虚假陈述行为的，可以分别登记立案。

　　81.【示范判决和委托调解】对于不采用《民事诉讼法》第五十四条规定的方式审理的案件，可以选取在案件事实和法律适用方面具有典型性和代表性的案件，作出示范判决，采取先行判决典型案件，其余案件委托专业机构调解的工作方式，及时有效地解决争议。

　　82.【案件甄别及程序决定】人民法院决定采用《民事诉讼法》第五十四条规定的方式审理案件的，在发出公告前，应当先行就被告的行为是否构成虚假陈述行为、投资人的交易方向与诱多或者诱空的虚假陈述行为是否一致，以及虚假陈述行为的实施日、揭露日或者更正日等案件基本事实进行初步审查。

　　83.【选定代表人】权利登记的期间届满后，人民法院应当通知当事人在指定期间内完成诉讼代表人的推选工作。当事人推选不出代表人的，人民法院在提出或者指定人选时，应当确保代表行为能够充分、公正地表达投资人的诉讼主张。国务院证券监督管理机构成立的投资者保护机构以自己的名义提起诉讼，或者接受投资人的委托指派工作人员或委托诉讼代理人参与案件审理活动的，人民法院可以指定该机构作为代表人。

　　84.【揭露日和更正日的认定】虚假陈述的揭露和更正，是指虚假陈述行为被市场所知悉、了解，其精确程度并不要求达到全面、完整、准确的程度。原则上，只要交易市场对监管部门立案调查、权威媒体刊载的揭露文章等信息存在着明显的反应，对一方当事人主张市场已经知悉虚假陈述的诉讼理由，人民法院应予支持。

　　85.【注意区分重大性与信赖要件】审判实践中，部分法院对重大性要件和信赖要件存在着混淆认识，以行政处罚认定的信息披露违法行为对投资者的交易决定没有影响为由，否定了违法行为的重大性。这种认识应予纠正。重大性是指可能对投资者进行投资决策具有重要影响的信息，信赖要件强调的是虚假陈述行为与投资者交易决定之间的关系。在民事案件的审理中，对于一方当事人提出的监管部门作出处罚决定的行为不具有重大性的抗辩理由，人民法院不予支持。

　　（二）关于场外配资

　　会议认为，将证券市场的信用交易纳入国家统一监管的范围，是维护金融市场透明度和金融稳定的重要内容。不受监管的场外配资业务，不仅盲目扩张了资本市场信用交易的规模，也容易冲击资本市场的交易秩序。融资融券作为证券市场的主要交易方式和证券公司的核心业务，依法属国家特许经营的金融业务，未经依法核准，任何单位和个人不得非法经营配资业务。

　　86.【场外配资合同的效力】除依法取得融资融券资格的证券公司与客户开展的融资融券业务外，对其他任何单位或者个人与投资者签订的场外配资合同，人民法院应当根据《证券法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第十条的规定，认定为无效合同。

　　87.【融资融券合同的无效】具有开展融资融券业务资质的证券公司违反国务院证券监督管理机构关于投资者适当性管理的规定，向不符合条件的投资者提供融资融券服务的，人民法院应当根据《合同法》第五十二条第四项的规定，认定融资融券合同无效。

　　88.【合同无效的责任承担】场外配资合同被确认无效后，配资方依场外配资合同的约定，请求投资者向其支付约定的利息和费用的，人民法院不予支持。配资方请求按照中国人民银行确定的同期同类贷款基准利率赔偿利息损失的，人民法院可以支持。

　　配资方依场外配资合同的约定，请求分享投资者因使用配资所产生的收益的，人民法院不予支持。

　　投资者以其因使用配资导致投资损失请求配资方予以赔偿的，人民法院不予支持。投资者能够证明配资合同是因配资方招揽、劝诱而签订，请求配资方赔偿其全部或部分损失的，人民法院应当根据配资方招揽、劝诱行为的方式、对投资者的实际影响、投资者自身的投资经历、风险判断和承受能力等因素，判令配资方承担与其过错相适应的赔偿责任。

　　七、关于营业信托纠纷案件的审理

　　会议认为，从审判实践看，营业信托纠纷主要表现为事务管理信托纠纷和主动管理信托纠纷两种类型。在事务管理信托纠纷案件中，对信托公司开展和参与的多层嵌套、通道业务、回购承诺等融资活动，要以其实际构成的法律关系确定其效力，并在此基础上依法确定各方的权利义务。在主动管理信托纠纷案件中，应当重点审查受托人在“受人之托，代人理财”的财产管理过程中，是否恪尽职守，履行了谨慎、有效管理等法定或约定义务。

　　89.【回购业务的性质】信托公司在资金信托成立后，以募集的信托资金受让股权、股票、债券、票据、债权、不动产、在建工程等特定资产或特定资产收益权，以及信托计划、资产管理计划受益权份额，由出让方或者其指定的第三方在一定期间后以交易本金加上溢价款等固定价款回购的，属于信托公司在资金依法募集后的资金运用行为。由此引发的纠纷不应认定为营业信托纠纷，而应当认定为信托公司与出让方之间的金融借款合同纠纷。

　　90.【优先级与劣后级受益人之间的法律关系认定】信托文件将受益人区分为优先级受益人和劣后级受益人等不同类别，约定由优先级受益人以资金认购信托计划份额或者股权、股票、债券、票据、债权、不动产、在建工程等特定资产或特定资产收益权，或者其他信托计划、资产管理计划受益权份额，劣后级受益人负有在信托到期后向优先级受益人返还本金并支付固定收益等义务，对信托财产享有扣除相关税费、优先级受益人本金和预期收益之后的其余部分的财产利益等权利的，优先级受益人与劣后级受益人之间的关系一般可以认定为借款合同关系，劣后级受益人为债务人，优先级受益人为债权人。优先级受益人认购的特定资产、特定资产收益权、或者其他信托计划、资产管理计划受益权份额是否办理了过户登记手续，不影响双方之间法律关系的认定。

　　91.【增信文件的性质认定】当事人提供第三方差额补足、到期回购、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，其内容符合《担保法》第十七条、十八条规定的，人民法院应当认定当事人之间成立保证合同法律关系，并根据《担保法》和担保法司法解释的相关规定，确定当事人的责任承担。不符合《担保法》第十七条、十八条规定的，依当事人合同约定的内容确定相应的责任承担。

　　92.【保底和刚兑承诺无效】信托公司、商业银行等金融机构为受益人提供含有保证本息固定回报、保证本金不受损失等保底承诺的，人民法院应当认定保底承诺无效，并根据担保法司法解释第七条、第八条、第九条规定的内容，确定当事人应当承担的法律责任。

　　93.【通道业务的效力认定和责任承担】当事人在信托文件中约定，委托人自主决定信托设立、信托财产运用对象、信托财产管理运用处分方式等事宜，自行承担信托风险，受托人仅提供必要的事务协助或服务，不承担信托财产管理职责的，应当认定为事务类信托或通道业务。《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》第二十二条在规定“金融机构不得为其他金融机构的资产管理产品提供规避投资范围、杠杆约束等监管要求的通道服务”的同时，也明确按照“新老划断”原则，将过渡期设置为截止2020年底，确保平稳过渡。在过渡期内，对通道业务中存在的利用信托通道掩盖风险实质，规避资金投向、资产分类、拨备计提和资本占用等监管规定，或者通过信托通道将表内资产虚假出表等信托业务，如果不存在其他违反法律、行政法规强制性规定的情形，对一方当事人主张信托目的违法违规，应确认无效的诉讼理由，人民法院不予支持。对委托人和受托人之间的责任划分，应当依据信托文件的约定加以处理。

　　94.【信托中受托人的举证责任】资产管理产品的委托人以受托人未履行勤勉尽责、公平对待客户等义务损害其合法权益，受托人不能举证证明其已经履行了法定或约定的受托人义务的，对委托人要求受托人应当承担相应赔偿责任的诉讼请求，人民法院应予支持。

　　95.【信托财产的诉讼保全】信托财产的独立性是现代信托制度的灵魂和核心，信托财产在信托存续期间独立于委托人、受托人、受益人各自的固有财产。当事人因其与委托人、受托人或受益人之间的纠纷申请对存管银行或信托公司专门账户中的信托资金采取保全措施的，人民法院不应准许。已经采取保全措施的，存管银行或者信托公司能够提供证据证明该账户为信托账户的，应当立即解除保全措施。对信托公司持有的其他信托财产的保全，也应当根据前述规定的原则办理。当事人申请对受益人的受益权采取保全措施的，人民法院应当根据《信托法》第四十七条关于“受益人不能清偿到期债务的，其信托受益权可以用于清偿债务，但法律、行政法规以及信托文件有限制性规定的除外”的规定进行审查，决定采取保全措施的，应当将保全裁定送达受托人和受益人。

　　八、关于财产保险合同纠纷案件的审理

　　会议认为，妥善审理财产保险合同纠纷案件，对于充分发挥保险的风险管理和保障功能，依法保护各方当事人合法权益，实现保险业持续健康发展和服务实体经济，具有重大意义。

　　96.【未依约支付保险费的处理】当事人在财产保险合同中约定以投保人支付保险费作为合同生效条件，投保人已支付了部分保险费的，应当认定合同已生效。发生保险事故后，保险人主张按已交保险费与应交保险费的比例承担保险责任的，人民法院应予支持。

　　财产保险合同未约定以投保人交付保险费作为合同生效条件，而投保人未按约定交付保险费，保险人以保险目的无法实现为由依法主张解除合同的，人民法院应予支持。在保险合同解除前发生保险事故的，由于此时仍存在有效的保险合同，保险人不应仅以投保人拖欠保险费为由主张免除保险责任，但应允许保险人在应向被保险人支付的保险金中扣减投保人欠交的保险费。

　　97.【仲裁协议的效力】被保险人和第三者在保险事故发生前达成的仲裁协议，对行使保险代位求偿权的保险人是否具有约束力，实务中存在争议。保险代位求偿权是一种法定债权转让，保险人在向被保险人赔偿保险金后，有权行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。被保险人和第三者在保险事故发生前达成的仲裁协议，对保险人具有约束力，但投保人和保险人另有约定或者法律另有规定的除外。

　　98.【直接索赔的诉讼时效】 商业责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定后，保险人应当根据被保险人的请求，直接向第三者赔偿保险金。被保险人怠于提出请求的，第三者有权依据《保险法》第六十五条第二款之规定，就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。保险人拒绝赔偿的，第三者请求保险人直接赔偿保险金的诉讼时效期间的起算时间如何认定，实务中存在争议。根据诉讼时效制度的基本原理，第三者请求保险人直接赔偿保险金的诉讼时效期间，自其知道或者应当知道向保险人的保险金赔偿请求权行使条件成就之日起计算。

　　九、关于票据纠纷案件的审理

　　会议认为，人民法院在审理票据纠纷案件时，应当注意区分票据的种类和功能，正确理解票据行为无因性的立法目的，在维护票据流通性功能的同时，依法认定票据行为的效力、当事人之间的权利义务关系和合法持票人，以防范和化解票据融资市场风险，维护票据市场的交易安全。

　　99.【贴现行恶意、重大过失的认定】贴现行工作人员按照法律、行政法规、业务规章以及业务规则的要求尽到合理审核义务并支付了贴现款取得票据，当事人一方以贴现行具有重大过失为由请求确认贴现行不是合法票据权利人、不享有票据权利的，人民法院不予支持。在办理商业承兑汇票贴现业务过程中，贴现行的负责人或者有权从事该业务的工作人员与贴现申请人合谋，伪造贴现申请人与其前手之间具有真实的商品交易关系的合同、增值税发票等材料申请贴现的，人民法院应当认定贴现行恶意取得票据，不享有票据权利。

　　100.【民间贴现行为的效力】票据贴现业务属于特许经营业务，只有具有法定贴现资质的金融机构才可以从事票据贴现行为。关于合法持票人基于融通资金需要，向不具有法定贴现资质的主体进行“贴现”行为的效力认定，应从该贴现行为是否违反法律或行政法规的效力性强制性规定、是否损害社会公共利益、贴现主体是否以贴现为业以及争议发生的环节和主体等方面进行类型化分析，综合考量，区别认定。应注意依法防范和处理“民间贴现”形成的金融风险。根据票据行为无因性原则，在合法持票人向不具有贴现资质的主体进行“贴现”，该“贴现”人给付贴现款后直接将票据交付其后手，其后手支付对价并记载自己为被背书人后、又基于真实的交易关系或债权债务关系将票据进行背书转让的情形下，可认定最后持票人是合法持票人。

　　101.【转贴现协议案由及责任】转贴现行提示付款被拒付后，依据《转贴现协议》的约定，请求未在票据上背书的转贴现申请人按照合同法律关系返还转贴现款并赔偿损失的，案由应为合同纠纷。转贴现合同法律关系有效成立的，对于原告的诉讼请求，人民法院应予支持。当事人虚构转贴现事实，当事人之间不存在转贴现合同法律关系的，人民法院应向当事人释明按照真实交易关系提出诉讼请求，并按照真实交易关系和当事人约定本意认定当事人的责任。

　　102.【恶意申请公示催告的权利救济】公示催告程序本为对合法持票人进行失票救济的法律制度，但实践中却成为票据出卖方在未获得票款情形下，通过伪报票据丧失事实申请公示催告、阻止合法持票人行使票据权利的工具。民事诉讼法司法解释已规定了相关制度进行救济。在审判实务中，还需注意以下问题：

　　第一，除权判决作出后，付款人尚未付款情形下的权利救济。除权判决作出并公告，票据被除权，合法持票人无法持有票据行使票据权利。对最后合法持票人而言，因申请人伪报票据丧失事实属于《民事诉讼法》第二百二十三条规定的正当理由，故在申请人尚未持除权判决请求付款人付款的情形下，最后合法持票人可以根据该条规定，在法定期限内请求撤销除权判决并行使票据追索权。此外，因票据被除权无法行使票据权利，最后合法持票人也可以基于基础法律关系向其直接前手退票并请求其直接前手另行给付基础法律关系项下的对价。

　　第二，除权判决作出后，付款人已付款情形下的权利救济。因恶意申请公示催告并持除权判决获得票款行为损害了最后合法持票人的权利，构成侵权，最后合法持票人据此请求申请人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。

　　十、关于破产纠纷案件的审理

　　会议认为，审理好破产案件对于推动高质量发展、深化供给侧结构性改革、营造稳定公平透明可预期的营商环境，具有十分重要的意义。要继续深入推进破产审判工作的市场化、法治化、专业化、信息化，充分发挥破产审判公平清理债权债务、优化资源配置、维护市场经济秩序等重要功能。一方面通过破产清算程序加快推进不符合国家产业政策、丧失经营价值的企业和落后产能尽快从市场退出，另一方面通过重整程序、和解程序拯救陷入财务困境但仍具有挽救价值和再生希望的企业。同时要注重提升破产制度实施的经济效益，降低破产程序运行的时间和成本，鼓励债务人企业持续经营，有效维护企业营运价值，减少企业破产给社会经济造成的损害。

　　103.【继续推动破产案件的及时受理】充分发挥破产重整案件信息网的线上预约登记功能，当事人提出破产申请的，人民法院不得以影响社会稳定等为由拒绝接收破产申请材料。破产申请材料不完备的，立案部门应当告知当事人在指定期限内补充材料，待材料齐备后以“破申”作为案件类型代字编制案号登记立案，并及时将案件移送破产审判部门进行破产审查。

　　104.【破产申请的不予受理和撤回】人民法院裁定受理破产申请前，债务人对提出破产申请的债权人履行完全部清偿义务的，因申请人不再具备申请资格，人民法院应当裁定不予受理。但该裁定不影响其他符合条件的主体再次提出破产申请。

　　人民法院裁定受理破产申请系对债务人具有破产原因的初步认可，破产申请受理后，申请人请求撤回破产申请的，人民法院不予准许。除非存在《企业破产法》第十二条第二款规定的情形，人民法院不得裁定驳回破产申请。

　　105.【受理后债务人财产的保全】要切实落实破产案件受理后相关保全措施应予解除、相关执行措施应当中止、债务人财产应当及时交付管理人等规定，充分运用信息化技术手段，通过信息共享与整合，维护债务人财产的完整性。执行法院在收到破产受理裁定后，拒不解除保全措施或中止执行的，破产受理法院可以请求执行法院的上级法院依法予以纠正。对债务人财产采取保全措施和执行措施的法院未依法及时解除保全措施、移交处置权，或者中止执行程序并移交有关财产的，上级法院应当依法予以纠正。相关人员违反上述规定造成严重后果的，破产受理法院可以向法院纪检监察部门移送其违法审判责任线索。

　　法院审理企业破产案件时，有关债务人财产被其他具有强制执行权力的国家行政机关，包括税务机关、公安机关、海关等采取保全措施或者执行程序的, 法院应当积极与上述机关进行协调和沟通，取得有关权力机关的配合，参照上述具体操作规程，解除有关保全措施，中止有关执行程序，以便保障破产程序顺利进行。

　　106.【破产受理后有关债务人诉讼的处理】人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼，在管理人接管债务人财产后继续进行。人民法院告知债权人可以撤回诉请并通过申报债权主张权利后，债权人坚持继续诉讼的，人民法院应当继续审理并径行作出裁决。人民法院不得仅以债权人的诉请为给付之诉裁定驳回，但是人民法院在判定相关当事人实体权利义务时，应当注意与《企业破产法》及其司法解释的规定相协调。

　　上述裁决作出并生效前，债权人可以同时向管理人申报债权，但其作为债权尚未确定的债权人,除人民法院能够为其行使表决权而临时确定债权额的外,不得行使表决权。上述裁决生效后，债权人应当根据裁决中认定的债权数额在破产程序中依法统一受偿，且其对债务人享有的债权利息应按照《企业破产法》第四十六条第二款的规定停止计算。

　　人民法院受理破产申请后，债权人新提起的要求债务人清偿的民事诉讼，人民法院不予受理。

　　107.【债务人自行管理的条件】重整期间，债务人符合下列条件的，经申请，人民法院应当批准债务人在管理人的监督下自行管理财产和营业事务：（一）债务人的内部治理机制仍正常运转；（二）债务人自行管理有利于债务人继续经营；（三）债务人不存在隐匿、转移财产或者不配合清算的行为；（四）债务人不存在其他严重损害债权人利益的行为。债务人提出重整申请时可以一并提出自行管理的申请。经人民法院批准由债务人自行管理财产和营业事务的，《企业破产法》规定的管理人职权中有关财产管理和营业经营的职权应当由债务人行使。

　　管理人应当对债务人的自行管理行为进行监督。管理人发现债务人存在严重损害债权人利益的行为或者有其他不适宜自行管理情形的，可以申请人民法院作出终止债务人自行管理的决定。人民法院决定终止的，应当通知管理人接管债务人财产和营业事务。债务人有上述行为而管理人未申请人民法院作出终止决定的，债权人等利害关系人可以向人民法院提出申请。

　　108.【重整中担保物权的恢复行使】重整程序中，要依法平衡保护担保权人的合法权益和企业重整价值。重整申请受理后，管理人或者自行管理的债务人应当及时确定设定有担保权的债务人财产是否为重整所必需。如果认为担保物不是重整所必需的，管理人或者自行管理的债务人应当及时对担保物进行拍卖或者变卖，拍卖或者变卖担保物所得价款在支付拍卖、变卖费用后优先清偿担保权人的债权。

　　在担保权暂停行使期间，担保权人根据《企业破产法》第七十五条的规定向人民法院请求恢复行使担保权的，人民法院应当自收到恢复行使担保权申请之日起三十日内作出裁定。管理人或者自行管理的债务人有证据证明担保物是重整所必需，并且提供与减少价值相应担保或补偿的，人民法院应当裁定不予批准恢复行使担保权。担保权人不服该裁定的，可以自收到裁定书之日起十日内，向作出裁定的人民法院申请复议。人民法院裁定批准行使担保权的，管理人或者自行管理的债务人应当自收到裁定书之日起十五日内对担保物进行拍卖或者变卖，拍卖或者变卖担保物所得价款在支付拍卖、变卖费用后优先清偿担保权人的债权。

　　109.【重整计划执行期间的管理人报酬及诉讼管辖】要依法确保重整计划的执行和有效监督。重整计划的执行期间和监督期间原则上应当一致，二者不一致的，人民法院在确定和调整重整程序中的管理人报酬方案时，应当根据重整期间和重整计划执行期间管理人工作量的不同予以区别。重整期间的管理人报酬应当根据管理人对重整的实际贡献等予以确定和支付。重整计划执行期间管理人报酬的支付比例和支付时间，应当根据管理人监督职责的履行情况，与债权人按照重整计划实际受偿比例和受偿时间相匹配。

　　重整计划执行期间，因重整程序终止后新发生的事实或事件引发的有关债务人的民事诉讼，不适用《企业破产法》第二十一条有关集中管辖的规定。除重整计划有明确约定外，上述纠纷引发的诉讼，不再由管理人代表债务人进行。

　　110.【重整程序与破产清算程序的衔接】重整期间或者重整计划执行期间，债务人因法定事由被宣告破产的，人民法院不再另立新的案号，原重整程序的管理人原则上应当继续履行破产清算程序中的职责。原重整程序的管理人不能继续履行职责或者不适宜继续担任管理人的，人民法院应当依法重新指定管理人。

　　重整程序转破产清算案件中的管理人报酬，应当综合管理人为重整工作和清算工作分别作出的实际贡献等因素合理确定。重整期间因法定事由转入破产清算程序的，应当按照破产清算案件确定管理人报酬。重整计划执行期间因法定事由转入破产清算程序的，后续破产清算阶段的管理人报酬应当根据管理人实际工作量予以确定，不能简单根据债务人最终清偿的财产价值总额计算。

　　重整程序因法院裁定批准重整计划草案而终止的，重整案件并不因此结束，但人民法院审判管理部门可以对此类案件确定合理的考核标准。重整计划执行完毕后，人民法院可以根据管理人等利害关系人申请，作出重整程序终结的裁定。

　　111.【庭外重组协议效力在重整程序中的延申】继续完善庭外重组与庭内重整的衔接机制，降低制度性成本，提高破产制度效率。人民法院受理重整申请前，债务人和部分债权人已经达成的有关协议与重整程序中制作的重整计划草案内容一致的，有关债权人对该协议的同意视为对该重整计划草案表决同意。但重整计划草案对协议内容进行了修改并对有关债权人有不利影响，或者与有关债权人重大利益相关的，受到影响的债权人有权按照《企业破产法》的规定对重整计划草案重新进行表决。

　　112.【完善破产案件快速审理机制】在不损害利害关系人实体权利与程序权利的前提下，人民法院可以综合考虑债务人资产总额和负债总额、债权人人数、债权债务关系以及债务人财产数量和集中程度等因素，明确适用快速审理机制的破产案件标准，通过依法设定最低债权申报期限、案件审理时限，并通过信息化手段送达文书和召开债权人会议等方式，缩短审理时间，提升破产案件审判效率。适用快速审理机制的破产案件，人民法院和管理人可以采用传真、电子邮件等能够确认当事人收悉的方式送达法律文书，但裁定书除外。

　　113.【进一步规范破产财产的处置】积极探索促进企业整体转让的制度机制，进一步提升破产财产处置的市场化、公开化、信息化程度，有效降低破产财产处置费用，提高破产财产处置效率。人民法院应当依法规范和监督管理人委托审计、评估等财产管理工作。管理人聘请中介机构或人员对企业财产进行审计、评估的，管理人应对其聘请机构或人员的相关行为进行监督。上述人员因不当履行职责给债务人、债权人或者第三人造成损害的，应当承担赔偿责任。管理人在聘用过程中存在过错的，应在其过错范围内承担相应的补充赔偿责任。

　　114.【公司解散清算与破产清算的衔接】要依法区分公司解散清算与破产清算的不同功能和不同适用条件。债务人同时符合破产清算条件和强制清算条件的，应当及时适用破产清算程序实现对债权人利益的公平保护。债权人对符合破产清算条件的债务人提起公司强制清算申请的，经人民法院释明，债权人仍然坚持申请对债务人强制清算的，人民法院应当裁定不予受理。

　　115.【无法清算案件的审理与责任承担】人民法院在审理债务人相关人员下落不明或者财产状况不清的破产案件时，应当充分贯彻债权人利益保障原则，避免债务人通过破产程序不当损害债权人利益，同时也要避免不当突破股东有限责任原则。

　　人民法院在适用《最高人民法院关于债权人对人员下落不明或者财产状况不清的债务人申请破产清算案件如何处理的批复》第三款的规定判定债务人有关人员承担责任时，应当依法界定有关主体的义务内容和责任范围，不得简单根据公司法司法解释（二）第十八条的规定判定有关主体责任。

　　上述批复第三款规定的“债务人的有关人员不履行法定义务，人民法院可依据有关法律规定追究其相应法律责任”，系指债务人的法定代表人、财务管理人员和其他经营管理人员不履行《企业破产法》第十五条规定的配合清算义务，人民法院可以根据《企业破产法》第一百二十六条、第一百二十七条追究其相应法律责任，或者参照《民事诉讼法》第一百一十一条的规定，依法对其予以拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任；债务人的法定代表人或实际控制人不配合清算的，人民法院还可以依据《出入境管理法》第十二条的规定，对其作出不准出境的决定，以确保破产程序顺利进行。

　　上述批复第三款规定的“其行为导致无法清算或者造成损失”，系指债务人有关人员的前述行为导致债务人财产状况不明，或者债务人负有清算义务的人未依照《企业破产法》第七条第三款的规定及时履行破产申请义务导致债务人主要财产、账册、重要文件等灭失，致使管理人无法执行清算职务，给债权人利益造成损害。该款规定的有权起诉请求承担相应民事责任的“有关权利人”首先是指管理人，即管理人请求负有过错的主体承担相应损害赔偿责任并将因此获得的赔偿归入债务人财产的，人民法院应予支持；管理人未主张上述赔偿，个别债权人也可以代表全体债权人提起相关诉讼，获得的赔偿归入债务人财产。个别债权人为此支出的诉讼费用，可以作为破产费用清偿。

　　上述破产清算案件被裁定终结后，相关主体以债务人主要财产、账册、重要文件等重新出现为由，申请对破产清算程序启动审判监督的，人民法院不予受理。符合《企业破产法》第一百二十三条规定的，债权人可以请求人民法院追加分配。

　　十一、关于案外人执行异议之诉和第三人撤销之诉

　　纠纷案件的审理

　　会议认为，近年来，案外人执行异议之诉案件数量增长较快，审理难度较大。审理这类案件时，主要涉及到如何正确理解《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议复议规定》）第二十六条、第二十八条、第二十九条，并在裁判时如何参照适用的问题。金钱债权执行中，申请执行人对被执行人名下的房产或者股权申请执行，实际出资人提出的阻却执行的异议请求能否得到支持，也是亟待需要统一裁判尺度的问题。对于第三人撤销之诉，审判实践中的主要问题是，对于债权受到侵害，第三人能否提起撤销之诉。

　　116.【案外人依据另案生效法律文书提起执行异议之诉的处理】人民法院审理案外人依据另案生效法律文书提起执行异议之诉的案件时，可以参照适用《执行异议复议规定》第二十六条第一款和第二款的规定。

　　117.【案外人系无过错不动产买受人的处理】《执行异议复议规定》第二十八条第（4）项规定的“买受人自身原因”，主要是指不动产已经办理了抵押登记、因购房政策限制不能办理过户登记和买受人故意不办理过户登记三种情形。人民法院审理案外人系无过错不动产买受人执行异议之诉案件时，对买受人提出的阻却执行的诉讼请求，符合《执行异议复议规定》）第二十八条规定的四个条件的，参照上述规定，应予支持。

　　118.【案外人系房屋消费者的处理】人民法院审理案外人系房屋消费者执行异议之诉案件，参照适用《执行异议复议规定》第二十九条第（二）项规定的“买受人名下无其他用于居住的房屋”时，可以理解为买受人名下在设区的市和县级行政区（不包括设区的市的“区”）无其他用于居住的房屋。买受人名下有1套面积不大的房屋，后来又买了1套涉案房屋，符合上述规定第（一）项和第（三）项条件，如果查明买受人家人较多，确为适当改善居住条件，也应支持买受人阻却执行的请求。既然是参照，当然可以根据案件的具体情况从利益平衡角度进行审理。《执行异议复议规定》第二十九条的法律依据是《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释[2002]16号）。根据该批复，“交付全部或者大部分购房款的消费者对该房屋享有的权利”优于“对该房屋享有的建设工程价款优先受偿权”，后者又优于“对该房屋享有的抵押权”。因此，审理这类案件，符合《执行异议复议规定》第二十九条规定的三个条件的，房屋消费者提起阻却执行的请求，应予支持。

　　119.【案外人系实际出资人的处理】在金钱债权执行过程中，人民法院针对登记在被执行人名下的房产或者有限责任公司的股权等实施强制执行，案外人有证据证明其系实际出资人，与被执行人存在借名买房、隐名持股等关系，请求阻却执行的，人民法院应予支持。

　　另一种观点：不予支持。

　　120.【第三人的债权受到损害是否可以提起撤销之诉】审判实践中，对于债权受到侵害，第三人是否一律不得提起撤销之诉，认识不一。鉴于设立第三人撤销之诉的目的是，救济第三人享有的因不能归责于本人的事由未参加诉讼但因生效裁判文书内容错误遭受损害的民事权益，因此，下列债权一旦经生效裁判文书确认，第三人可以提起撤销之诉：1.法律明确给予特殊保护的债权，如《合同法》第二百八十六条规定的建设工程价款优先权，《海商法》第二十二条规定的船舶优先权；2.法律规定可以行使撤销权的债权，如《合同法》第七十四条规定的债权，《企业破产法》第三十一条、第三十二条规定的债权；3.第三人有证据证明内容部分或者全部虚假的债权。当然，第三人提起撤销之诉还要符合法律和司法解释规定的其他条件。对于除此之外的其他债权，为维护生效裁判的稳定性和权威性，第三人原则上不得提起撤销之诉。

　　十二、关于民刑交叉纠纷的处理

　　会议认为，近年来，在金融借款和民间借贷、P2P等融资活动中，涉嫌诈骗、合同诈骗、票据诈骗、集资诈骗、非法吸收公众存款等犯罪的民商事案件的数量有所增加，出现了一些新情况和新问题。在案件审理中，应当依照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》以及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的相关规定，处理好民刑案件之间的程序衔接、民事法律行为效力认定、民事赔偿责任范围等问题，依法审理好相关民商事案件，保护当事人的合法权利。

　　121．【分别审理】同一当事人因不同事实分别发生民商事纠纷和涉及刑事犯罪，或者涉及刑事犯罪的事实与民商事案件虽有关联但不是同一事实的，民商事案件与刑事案件应当分别审理。有下列情形之一的，应当分别审理：（1）主合同的债务人涉及刑事犯罪或者生效裁判认定其构成犯罪，债权人请求担保人承担民事责任的；（2）以法人、非法人组织或者他人名义订立合同的行为涉及刑事犯罪或者刑事裁判认定行为人构成犯罪，合同相对人请求该法人、非法人组织或者他人承受合同后果的；（3）法人或者非法人组织的法定代表人、负责人或者其他工作人员的职务行为涉及刑事犯罪或者刑事裁判认定其构成犯罪，受害人请求该法人或者非法人组织承担民事责任的；（4）侵权行为人涉及刑事犯罪或者刑事裁判认定行为人构成犯罪，被保险人、受益人或者其他赔偿权利人请求保险人支付保险金的；（5）受害人(当事人)请求涉及刑事犯罪的行为人之外的其他主体承担民事责任的。

　　122.【涉众型经济犯罪与民商事案件的程序处理】对于涉嫌集资诈骗、非法吸收公众存款等涉众型经济犯罪，由人民法院通过单个地审理民商事案件的方式化解矛盾，效果肯定不好。对于正在侦查、起诉、审理的涉众型经济犯罪案件，当事人就同一事实向人民法院提起民事诉讼的，人民法院应当裁定不予受理，并将有关材料移送侦查机关、检察机关或者正在审理该刑事案件的人民法院。正在审理的民商事案件，发现有涉众型经济犯罪线索的，应当及时将犯罪线索和有关材料移送侦查机关。侦查机关作出立案决定前，人民法院应当中止审理；作出立案决定后，应当裁定驳回起诉；侦查机关未及时立案的，必要时可以将案件报请党委政法委请求协调处理。

　　十三、附则

　　123.【附则】 本纪要发布后受理的案件以及尚未审结的一审、二审案件，在本院认为部分具体分析法律适用的理由时，按照本纪要精神处理。

　　本纪要发布前已经终审、发布后当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的案件，不得按照本纪要精神处理。

(转载：“破产重整那些事”公众号)